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【案情】
2005年11月18日，银河公司为其下属企业江西银河假日酒店有限公司购买电梯与日立公司签订《买卖合同》一份，后银河公司又于2006年1月18日之前与日立公司下属单位日立江西分公司签订《电梯安装工程合同》一份。《买卖合同》生效后，银河公司按约向日立公司支付了合同规定的电梯总价款的70%即666400元货款，日立公司将四台电梯运送到银河公司指定的樟树市杏佛路工地。 在履行《电梯安装工程合同》中，双方没有按合同确定的工期即于2006年2月底完成电梯的安装调试，而是对安装开工期进行了顺延，将开工期变更顺延至2006年7月27日。2006年7月27日，日立江西分公司委托广立工程公司进驻银河公司施工场地进行电梯安装，并于同日向质监局送达“特种设备安装改造维修告知书”，质监局于2006年7月28日接收告知书。按照《电梯安装工程合同》的约定，银河公司应于安装队伍进场后七天内将安装款总额的50%，即99000元作为开工款付给日立江西分公司，但银河公司于2007年3月1日才付给日立江西分公司安装款50000元，日立江西分公司为此拒绝继续对电梯安装调试。在没有对四部电梯安装调试完毕的情况下，广立工程公司于2007年4月撤出银河公司工地。2007年5月30日，银河公司通过邮政特快专递向日立江西分公司发出了《解除电梯安装合同的函告》，日立公司收到银河公司发出的解除电梯安装合同的函告后，并未提出异议。银河公司另请第三人完成了电梯安装调试的剩余工程及电梯的维修保养。二审庭审中，银河公司自认其于2010年2月向质量技术监督部门申请对电梯进行检测并已领取电梯检验合格证书。
【分歧】
本案是涉及一起主从合同纠纷案件，买卖电梯合同是主合同，电梯安装合同是从合同。双方主要的争议焦点是在履行从合同即电梯安装合同过程中的违约问题。
一种观点认为，日立公司不按安装合同的约定向银河公司出具四台电梯的调试报告以及移交四台电梯的随机资料，致使银河公司无法对四台电梯进行调试以及向质监局申报检验取得检验合格证书后正常使用，该行为是违约行为，从而认定日立公司应对银河公司延期开业所造成的经济损失承担主要赔偿责任。
第二种观点认为，银河公司未依合同约定按时足额支付电梯安装款，违约在先，日立公司有权主张先履行抗辩权，其之后的拒绝履行安装合同的行为应是一种行使抗辩权、保护自己合法权益的行为，该行为符合合同法的有关规定，不属于违约。因此，对银河公司延期开业所造成的损失应由银河公司自身承担。
【评析】
笔者同意第二种观点。
按照《电梯安装工程合同》的约定，银河公司应于安装队伍进场后七天内将安装款总额的50%，即99000元作为开工款付给日立江西分公司，但银河公司于2007年3月1日才付给日立江西分公司安装款50000元，该行为违反了双方签订的《电梯安装工程合同》的约定义务，应属银河公司违约。日立江西分公司拒绝继续安装调试四台电梯，属于行使先履行抗辩权的行为，且根据双方签订的《电梯安装工程合同》第2.1条约定：甲方(银河公司)延期支付开工款，完工期顺延。因此，日立江西分公司的行为符合《电梯安装工程合同》的约定和法律的规定，不构成违约。由于银河公司违约，导致日立江西分公司行使先履行抗辩权，造成四台电梯不能及时交付和使用，此后，银河公司又单方提出解除合同，并以实际行为拒绝了日立江西分公司继续履行合同的可能，因此，银河公司无权要求日立公司承担赔偿利润损失等违约责任;银河公司在其违约的情况下，主动提出解除合同，并转由第三方完成了电梯安装的剩余工作量，因此，银河公司亦不能向日立江西分公司主张电梯安装未完工程的费用(包括另行购买的电梯配件费用)及电梯维护保养的费用;因双方在《电梯安装工程合同》第6.2.4条已约定由甲方(银河公司)承担电梯安装施工期间使用的水电费用，银河公司要求日立公司承担水电管理费3万元也不能成立。
另：根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。因此，日立江西分公司在履行电梯安装工程合同过程中所发生的民事责任应由日立公司承担。
本案的审理存在以下几个难点：
1.本案合同双方中哪方存在违约行为，是否应承担违约责任?
银河公司先违反合同约定未按时足额支付电梯安装款，违约在先，日立公司有权主张先履行抗辩权，其之后的拒绝履行安装合同的行为应是一种行使抗辩权、保护自己合法权益的行为，该行为符合合同法的有关规定，不属于违约。因此，对银河公司延期开业所造成的损失应由银河公司自身承担。
2.在日立公司撤出工地后，银河公司提出解除双方之间的安装合同，那么日立公司与银河公司之间的电梯安装合同是否解除?
中华人民共和国合同法》第九十四条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行;(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;(五)法律规定的其他情形。如依据第九十四条解除，那是依据这条的哪一项呢?本案并没有不可抗力情形及法律规定的其他情形。日立公司不安装调试完电梯不是迟延履行或不履行主要债务的行为，而是行使先履行抗辩权的行为。因而银河公司提出解除安装合同的行为不符合第九十四条的五种情形。如果本案依据第九十四条解除双方之间的安装合同，则是鼓励违约方进一步违约，不利于维护守约方的合法权益以及社会经济秩序的安全稳定。
依据《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同”的规定，银河公司提出解除合同的意思表示后，日立公司未表示异议，可视为同意解除合同，因此，可以确认双方之间的安装合同解除。
综上所述，笔者同意第二种观点，即银河公司违约在先，日立公司行使先履行抗辩权不构成违约。
