所谓缔约过失责任，一种观点认为是“在合同未成立的情形下，一方缔约人在合同成立前的缔约过程中，因自身的过错使合同无法成立所应承担的责任”①。持此观点的还有“在合同成立以前，因合同关系不存在，则一方的过失而造成另一方信赖利益的损失属缔约过失责任而不属于合同责任范畴。只有合同成立以后，一方违反义务才构成对合同的违反并应负合同上的责任”②。另一种观点则认为是“缔约上的过失是指当事人于缔结合同之际具有过失，从而导致合同的不成立、无效或被撤消，使对方当事人遭受损失的情形”③。两种观点根本的分歧在于缔约过失责任是否仅存在于合同不成立的情形下，在合同被变更、撤消、确认无效时，有过错一方承担的损害赔偿责任是否属于缔约过失责任。
第一种观点显然是过于狭隘地理解了我国《合同法》第42条的规定，机械的将“在订立合同过程中”、“理解为在合同订立之前”。事实上，我们仅从《合同法》第44条第条规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续的，合同自手续办理完毕时生效…”可以看到，合同成立了，并不等于合同生效，如果一方当事人在合同成立后又反悔了，另一方当事人的损失已经存在，但是对一个没有生效的合同，要求当事人承担违约责任，显然有些牵强，如果缔约过失责任又将其排除在外，就会导致法律的真空。第二种观点继承了缔约过失责任的创始人，德国法学家耶林的观点，耶林于1861年在主编的《耶林学说年报》第四卷发表的《缔约上的过失、契约无效与未完成时的赔偿责任》指出：“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上的积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时须善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系亦包括在内，否则，契约义务将暴露于外，不受保纵观合同缔结直至全部履行完毕的全过程，我们可将合同当事人就合同而产生的义务划分为先合同义务、合同义务和后合同义务三部分。从合同当事人一方要约发出并生效时起，双方当事人就开始为成立合同而进行接触和协商，在此期间彼此就应相互协助、相互保护、并对合同有关事宜给予必要和充分的注意;当合同成立、有效后，双方又以应诚实信用，适当地全面协作地履行为原则，承担合同约定或法定义务;在合同履行完毕“钱货两清”了，但双方仍有保密等义务。看似一个简单的过程，却是一个动态的、不是机械的仅以时间作为划分标准的过程。
先合同义务是指合同生效前，缔约双方因缔结合同而依法承担的彼此遵守诚实信用的一种合同附随义务④。缔约过失责任就是合同一方当事人因违反合同义务所应承担的责任。缔约过失责任并不等同于先合同义务，因为缔约过失责任仅是违反先合同义务的后果而已，就如同违反合同义务其后果就是承担违约责任一样。只是先合同义务是法定义务，而合同义务多是当事人约定的义务。很多人在理解先合同义务时往往认为它是“指在订立合同的过程中、合同成立前所发生的由缔约双方当事人承担的义务”⑤。事实上经过下面的分析，我们可以发现，这种违反先合同义务的行为，确发生在订立的过程中以及合同生效前，但它给当事人带来的影响则在不同时期表现出来：首先，合同法第42条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：(一)假借订立合同的，恶意进行磋商;(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他违背诚实信用原则的行为。”显然这种行为发生在订立合同过程中，并导致合同不能成立;其次，合同法第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”。这种导致合同无效的行为是发生在合同订立时，但却是在合同部分履行甚至是履行完毕以后才对合同产生影响;再次，合同法第54条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：(一)因重大误解订立的合同;(二)在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。”这种使合同变更或撤销的行为发生在合同订立中，而损害则可能是在履行中被认识到;最后，合同法第47条到51条规定的效力待定的合同，若因权利人拒绝追认或相对人行使撤消权而使合同无效，这一后果也是在订立合同时埋下的伏笔所至。
因此，我们可以将因合同一方或双方在订立合同时的过错，而后导致合同的不成立、不生效、无效、变更或撤销均看作是因违反先合同义务而承担缔约过失责任的不同类型，受害一方可据此要求行为方根据过错造成的损失对承担损害赔偿责任。但“在审判实践中，常常是只要有过错的一方赔偿对因履行无效和可撤销的合同而遭受的损失，就不要求其赔偿订约中的损失”⑥。之所以如此，无非是在审判实践中，人们将缔约过失责任与合同的无效和可撤消割裂开来看的结果，无疑造成了对当事人的保护不利。
那么，在一个有效的合同中。是否会存在缔约过失责任呢?如果我们把缔约责任看作是当事人在“合同订立过程中”或“合同生效前”一方因过错致合同不能成立时承担的责任，一个有效的合同当然不存在缔约过失责任。但如果我们将缔约过失责任看作是违反先合同义务所应承担的责任，使之与违反合同义务应承担违约责任相衔接，就不难看出，矛盾不论以何种形式爆发，只要是合同当事人违反了先合同义务，均应根据缔约过失责任承担损害赔偿责任，尽管当事人可能已经承担了违约责任。在此我们还应看到违约责任的承担并不排除缔约过失责任，既然合同的不成立、不生效、无效、变更或撤销均以过错原则为归责原则，那么如果在违约责任的诉讼中，一方当事人能够举出证据证明，在缔约时由于对方当事人违反先合同义务致己方的损失，要求给予赔偿，司法机关应予以支持。护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽后不注意的牺牲品!契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍被排除时，则产生一种损害赔偿义务，因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。简言之，当事人因自己过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此项信赖而生的损害。”也就是将合同的不成立、无效、变更和撤消均纳入到缔约过失责任中。
两种观点相比较，我们认为第二种观点更能比较全面地反映了缔约过失责任的内含，同时这种观点也是我国学者的主流观点。但这种观点，也仍然无法克服其片面性，不能对合同当事人进行全面保护。笔者认为这种观点仅就表面的、时间上的，从合同效力上讨论了缔约过失责任，而没有从合同法的整体完整性、从合同当事人合法权益的全面保护来考虑该问题。
缔约过失责任与违约责任是同一个合同关系的两个面，它们共同构成了对合同权益的完整保护，两者有着明显的区别：首先构成要件和归责原则不同。只有当事人有一方或双方违反了先合同义务的行为、在主观上有过错、给对方当事人造成了损失、行为与损失之间存在有因果关系，才能要求当事人承担缔约过失责任。可见缔约过失责任是以过错责任为归责原则的。而违约责任的承担，只要证明当事人的违约责任行为就可以要求其承担违约责任，所以违约责任是无过错的归责原则;其次，两者的赔偿标准的计算方式不同。缔约过失责任的损失是由于信赖而产生的，也就是一方因信赖对方的诚实信用而进行支出或放弃其它的交易机会，但由于信赖落空而遭受了损失。对这种损失的赔偿就在合理的支出和花费，也包括信赖人的财产应增加而未增加的利益⑦。违约责任的损失赔偿计算应是当事人的实际损失以及合同得以履行的预期利益，但不能过分高于违约方在订立合同所能预见的损失。但缔约过失责任与违约责任都以弥补性为其主要功能，这样缔约过失责任的损失赔偿亦应有所限制，以履行利益来限定信赖利益范围是合理的。
综上，缔约过失责任的适用范围应该是一个开放的、动态的体系，不应片面的、机械地将其仅视为因过错致合同不成立的后果，否则会导致对合同当事人保护的真空，使合同当事人在无效、被变更、被撤销、合同违约的情况下，不能得到因违反先合同义务而遭受损失的赔偿。
