一、缔约上过失责任概述
早在1861年，梅因就指出，“关于我们所处的时代，能一见而立即同意接受的一般命题是这样一个说法，即我们今日的社会和以前历代社会之间存在的主要不同之点，乃在于契约
在社会中所占范围的大小。”[1]时至今日，契约在社会中所占的比例越来越大，而且也愈来愈重要。
然而，正如西谚所说，“每个硬币都有两面。”随着契约的增加，契约也给人们带来了一些烦恼。其中之一就是，契约缔结之时，由于一方当事人没有尽到必要的注意，导致另一方当事人遭受损
害的事件层出不穷。这就是所谓的缔约上过失责任问题。“由于缔约上过失责任所涉及者，并非违反契约有效成立后之给付义务问题，其所违反者，系以缔约当事人为缔结契约而接触磋商之际，因相互信赖所形成之特别结合关系为基础之诚实、照顾、告知、解明、保护等附随义务（nebenpflicht）或其他行为义务(weitere verhaltenspflicht)”，其形态甚为复杂，综合德、日判例学说观之，主要有下列四个类型，即（1）有效契约缔结之挫折或契约无效之责任（haftung für nichtigkeit des vertrages），此乃指因一方当事人之过失，致已缔结之契约无效或不成立时，该有过失之一方当事人，对信赖该契约为有效因而遭受损害之他方当事人应负之责任；（2）不利内容契约之缔结或对缔约上行为之责任（haftung für das verhalten beim vertagssschluβ）,此乃指契约业已有效成立，惟于契约磋商交涉阶段，当事人之一方因过失而为不实或不正确之陈述，致所缔结之契约在内容上违反他方当事人之合理期待而遭受损害是；（3）契约止于磋商未臻完成或对未导致契约缔结之磋商上行为之责任（haftung für das verhalten bei vertragsverhandlungen ohne nachfolgenden vertragsabschluβ ）,此乃当事人已就契约之缔结进行磋商，惟因当事人一方之过失，致所意图或期待之契约未臻缔结，该有过失之当事人对他方当事人因信赖契约得以缔结所遭受之损害，应负如何之责任是；（4）以契约磋商或准备为机缘之加害行为责任（haftung für das verhalten anl lich von vertragsverhandlungen）,此乃指当事人一方以契约磋商或准备磋商而进行交易上接触（gesch fliche kontakte）为机缘，因他方当事人影响范围内之过失（culpa im einflu bereich），致遭受与契约目的或契约利益并无直接关系之身体、健康、财产等之损害是。[2]
对于缔约上过失行为，我国《合同法》已经作出了规定。《合同法》第42条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违反诚实信用原则的行为。”第43条规定：“当事人在订立合同的过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当使用。泄露或者不正当使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”此条文也为《中华人民共和国民法》（草案）所采用。[3]但是，在上述情形如何承担损害赔偿责任，值得在学理上进行深入探讨。
二、缔约上过失责任中的损害赔偿的规则
（一）完全赔偿规则
所谓完全赔偿规则（又称全面赔偿规则），[4]就是指不论致害人在主观上是出于故意还是过失，也不论行为人是否受刑事、行政制裁，均应根据财产损失的多少、精神损害的大小，确定民事赔偿的范围。[5]损害有财产上损害与非财产上损害之分。财产上损害可作所受损害与所失利益之分；非财产上损害应全为所受损害，无所受损害与所失利益区分之适用。[6]对于非财产上损害，仅仅有直接之非财产上损害和反射之非财产上损害之分。损害事故直接触及之被害人，其所受之非财产上损害，是为直接之非财产上损害，损害事故直接触及之被害人外之人，如因之亦有痛苦之感受，是为反射之非财产上损害。[7]
完全赔偿规则实际上主要是针对财产上损害而言的。财产上损害包括所受损害和所失利益。所谓所受损害，即积极的损害，乃指因损害原因事实之发生，致使现存财产减少也。[8]所谓所失利益，即消极的损害，乃指因损害原因事实之发生，致受害人之财产应增加而未增加之利益也。[9]
而对于非财产上损害，各国对其规定有所不同。有些国家不进行赔偿，有些国家仅仅对部分情况下的损害进行赔偿，有些国家却是普遍予以赔偿。但是，对于非财产上损害，由于其很难以财产计算，因此是否完全赔偿难以明确。我认为，对于非财产上损害之赔偿，应当以完全赔偿为目标，同时兼顾其他法律的目的。
对于缔约上过失责任而言，其所受损害有因订契约所支出者，如公证费、印花税；有因准备履行契约而生者，如已给付之价金或物品；有因准备受领给付所支出者，如准备接马而雇用马夫所付费用，他如土地测量费、建筑设计费、与承揽人（指第三人）订约之违约金、诉讼费等均是。质言之，举凡因信赖法律行为有效，致使现存财产减少者，均属之。[10]其所失利益，此种损失就是另失订约机会之损害。[11]
缔约上过失责任的损害赔偿首先应当以完全赔偿为一般规则，但是除此之外，我认为还应当适用一些特殊的规则。下面分别论述。
（二）信赖利益赔偿不得超过履行利益规则
在合同订立阶段，当事人一方因他方当事人未尽保护义务等致遭受与契约目的或契约利益并无直接关系之身体、健康、财产等损害的情况下的缔约上过失责任，其赔偿标准是维护利益，可以远远超过合同订立以及合同履行的利益。
然而，对于信赖利益赔偿是否应当以履行利益为限，历来有肯定与否定两说之争。主肯定说者谓，苟非将信赖利益赔偿范围限制不得超过履行利益，则意思表示撤销权之行使，不特无益，反受其害，当非法律所以尊重当事人意思自由，而赋予撤销权之本意。[12]主否定说者谓，信赖利益赔偿范围之算定，亦与侵权行为或债务不履行之损害赔偿同，均以相当因果关系为判断标准，举凡相当因果关系所及范围内之损害，赔偿义务人即有对信赖人赔偿之责，无加以限制其不得超过履行利益之必要。[13]
我认为，信赖利益赔偿应当以履行利益为限。正如，富勒先生在他的论文中所说，信赖利益的损害赔偿应以期待利益（即履行利益）加以限制，目的在于限制原告将其从事的亏本交易所遭到的损失转嫁给被告，并避免使原告处于一种比假定合同得到了完全的履行他所会处的状况更好的状况。[14]
（三）过失相抵规则
所谓过失相抵规则，就是指被害人与有过失者，得减轻或免除损害赔偿之金额。[15]被害人与有过失包括对损害的发生和扩大有过失。所谓相抵，并非指以意思表示所为之抵销而言，乃法院于裁判时，得依其职权减轻赔偿金额或免除之谓。[16]过失相抵系基于公平之原则及诚实信用之原则而来：赔偿义务人之所以应负赔偿责任，系因其对于损害之发生或扩大有过失，今赔偿权利人既对于损害之发生或扩大有过失，自不应使赔偿义务人负赔偿全部损害之责，否则，即等于将基于自己之过失所引发之损害转嫁与赔偿义务人负担。此所以学说上又有将过失相抵称为被害人与有责任。[17]
在订约阶段，当事人一方因他方当事人影响范围内之过失，致遭受与契约目的或契约利益并无直接关系之身体、健康、财产等之损害情况下，加害人应当承担缔约上过失责任。在此情况下，赔偿义务人赔偿的并非对方的信赖利益损失，因此并不以对方善意无过失为其责任构成要件。如果对于损害之发生或扩大，受害人有过失，应当适用过失相抵规则，以减轻赔偿义务人的责任。
而对于因一方当事人的过错而造成合同未成立或无效情况下的缔约上过失责任，即本文第一部分所说的（1）（2）（3）类的缔约上过失责任，赔偿义务人赔偿的是信赖人的信赖利益损失。如果无信赖则无信赖利益，因此应当要求信赖人善意无过失方可主张信赖利益赔偿。但此种无过失应当为无重大过失，如果即使有轻过失，仍不得主张此种赔偿，实有违缔约上过失责任设立的宗旨。因此，对于信赖人因为轻过失而善意产生信赖的，信赖人可以主张缔约上过失责任，但此时应当适用过失相抵规则。
需要指出的是，大陆法系民法一般规定，过失相抵规则应当由法院依职权进行，不必当事人积极主张。
（四）损益相抵规则
所谓损益相抵规则，就是指赔偿权利人基于与受损害之同一赔偿原因受有利益者，由其损害扣除利益，以为实际之损害赔偿。[18]
一般认为，这一规则在罗马法中就已存在。在查士丁尼《法学总论》中，关于“一切善意诉权的诉讼，审判员享有全权根据公平原则决定返还原告之数”的规定含有损益相抵的内容。德国、法国民法虽然没有明文规定，但是判例学说都一致承认此种规则。
关于损益相抵的法理依据有两种学说，一为损害差额说，一为禁止得利说。但我个人认为，禁止得利说更为恰当。[19]盖“损益相抵之目的系在乎使被害人于损害已被填补之外，不得更因之而受利益，与不当得利之问题，皆系建筑与公平之原则上，二者具有同一之基础。”[20]
正如郑玉波先生所言，过失相抵与损益相抵“均为损害赔偿范围计算上之问题，但前者系本乎当事人主观事由之考虑，亦即基于自己的过失，自己负责之法理；后者则本乎客观事由上之考虑，亦即基于无损害则无赔偿之法理。二者均未离乎公平原则，然毕竟殊途。因之若二者竞合时，究应孰先适用？此点对于赔偿范围之计算上，出入甚大。”他认为“损益相抵属于损害有无之问题，过失相抵属于损害分配之问题，必先有损害，而后始能分配，故损益相抵应先于过失相抵为之也。”[21]
缔约上过失责任的损害赔偿既然为损害赔偿之一种，适用此种损益相抵规则事属当然。
（五）可预见性规则
可预见性规则最早可溯及古罗马法时期，法学家保罗在《论问题》一书中便提到了这一理论。[22] 后来，法国学者波蒂埃（pothier）在其1761年出版的《论债法》一书中，又发展和完善了该理论，并为1804年的《法国民法典》所采纳。[23]不过，《法国民法典》第1150条确立的可预见性规则仅仅适用于债务人非故意违约的场合。如违约而负赔偿义务的债务人，其违约系出于重大过失或故意，则损害纵非所预见或可得预见，依该民法1151条之规定，在某种程度内，违约人应对由此造成的一切损失负赔偿责任。也就是说，“债务人的过错没有构成故意（故意包括重大过失）者对可预见的直接损害负责；故意之债务人则要对全部的直接损害负责，而不管是否可以预见。而在侵权行为责任场合，债务人总要对全部的直接损害负责。对合同限制（故意场合除外）于可预见的损害，其根据在于当事人可以被合理地假定为是基于可预见的风险而达成协议的。”[24]
后来，法国法上的可预见性规则影响到英美法系国家。英美法上的可预见性规则是在1854年的哈德莱诉巴克森德尔一案中确立的，[25]它标志着英美损害赔偿法理的真正确立。后来，此规则又被《日本民法典》（第416条）、《国际商事合同通则》（第7章第4节第4条）、《联合国国际货物销售合同公约》（第74条）、《欧洲合同法原则》（9：503）所采纳。因此，该规则已经成为世界范围的处理合同损害赔偿的一个主要规则。我国《合同法》顺应世界潮流，也规定此规则。[26]
然而，对于缔约上过失责任的损害赔偿是否适用此规则，我国法律并没有规定。
根据台湾地区学说和判例，对于缔约上过失责任的损害赔偿应当适用可预见性规则。[27]对于我国缔约上过失责任，我认为，也应当适用可预见性规则。其理由在于：第一，缔约当事人之间的关系与合同当事人之间的关系极为类似，这是适用可预见性规则的基础。第二，对合同限制于可预见的损害，其根据在于当事人可以被合理地假定为是基于可预见的风险而达成协议的。这种假定在缔约上过失责任也是成立的，缔约当事人之间也是基于可以预见的风险才进行磋商的。第三，适用可预见性规则，也是鼓励交易原则的贯彻。让缔约当事人仅对其可以预见的损害进行赔偿，可以使人们大胆地从事缔约行为，而不必因承担不可预见的损害而视缔约为畏途。
对于损害的预见究竟应当以法律行为时，抑以损害发生时为准？日本通说以损害发生时为准，英美法则以法律行为时为准。[28]我国《合同法》对于损害的预见以法律行为时为准。为保持法律的统一，对于缔约上过失责任赔偿中的可预见性规则应当作同样的解释。
值得探讨的是，可预见性规则是否仅仅适用于信赖利益的赔偿，也就是说，对于维持利益的赔偿是否适用？我认为，对于维持利益的赔偿也应当适用可预见性规则，如此是为了鼓励民事主体放心进行契约磋商，达到鼓励交易、繁荣市场的目的。当然，如果受害人认为其利益无法通过缔约上过失责任得到完全保护，可以以侵权为基础请求损害赔偿。
三、缔约上过失责任中的损害赔偿的若干疑难问题
（一）赔偿权利人是否可以请求非财产上之损害赔偿
非财产上之损害，是指生理上或心理上之痛苦，但不包括比较低层次的不快或不适。[29]缔约上过失行为既可能造成财产上之损害，也可能造成非财产上之损害。对于财产上之损害，加害人应当赔偿，自无疑义。然而，对于非财产上之损害是否应当赔偿，则值得研究。
观诸世界各国，对于因侵权行为造成的非财产上之损害，受害人都有权获得赔偿。但是对于因违约行为造成的非财产上之损害，是否允许受害人获得赔偿，各国法律规定不一。法国持肯定态度；德国法虽未作出明确规定，但判例通过扩张财产上损害的概念，也达到保护非财产上利益的目的；日本和瑞士也持肯定态度；台湾地区学说上多赞同对违约造成的非财产上损害的赔偿；英美法上也肯定了在特定情形下对违约非财产上损害的赔偿。[30]我国主流学者认为，不可基于违约请求非财产上之损害赔偿。[31]其理由主要是：可预见性、证据问题、估算难度、交易成本。[32]
但是，我认为，这些理由都只能作为我们在违约情况下慎重适用非财产上之损害赔偿的理由，而不能成为拒绝适用非财产上之损害赔偿的理由。
第一，随着社会的发展，在某些情况下，违约造成的非财产上之损害已经非常巨大，以至于不给予受害人救济将严重违背人们的法感情，也极大地冲击了“有损害即有救济”的基本原则。我国出现的“艾新民诉青山殡仪馆丢失寄存的骨灰损害赔偿纠纷案”[33]、“马立涛诉鞍山市铁东区服务公司梦真美容院损害赔偿纠纷案”[34]、“肖青、刘华伟诉国营旭光彩色扩印服务部丢失冲印的结婚活动胶卷赔偿纠纷案”[35]，都已经对主流的观点提出了挑战。
第二，反对基于违约的非财产上之损害赔偿的几个理由，实际上是不充分的。“证据问题”和“估算难度”实际上不应当成为拒绝赔偿的理由，因为在基于侵权行为的非财产上之损害赔偿中同样存在这个问题。“可预见性”和“交易成本”的问题，实际上可以通过适用可预见性规则来解决。
但是，出于对法院自由裁量权过大的担心，法律不能将适用可预见性规则的权利下放到法院。因此，我国法律应当借鉴美国《合同法重述》（第二版）第353条的规定：“不允许对精神损害获取赔偿，除非违约同时造成了身体伤害，或者违约系如此特殊以致严重的精神损害成为一种极易发生的结果。”同时，对于容易造成严重的精神损害的若干情形，应当在立法中予以规定。另外，为了解决立法的稳定性与现实生活的变动性的矛盾，对于社会生活中新出现的应当给予精神损害赔偿的情形，可以通过司法解释和最高人民法院批复的方式予以确认。
出于鼓励自然人、法人为订立合同进行磋商以及使缔约当事人对订立合同的风险进行预测和控制考虑，并根据“举重以明轻”的规则，我认为，对于缔约上过失行为造成的非财产上之损害应当适用与违约损害赔偿相同的规则。
（二）缔约当事人是否应当对第三人承担缔约上过失责任
德国新债法第311条第3款规定：“本法第241条所规定的负有义务的债之关系亦可针对非合同当事人存在。特殊范围内的第三人享有别人对其的信赖并因此严重影响合同磋商或合同缔结的，尤其存在此种关系。”[36]学者认为这是关于先契约义务延伸到第三人的规定，但此规定是很不完整的。[37]
这就是德国民法上附保护第三人作用之契约思想在缔约上过失责任中的运用。在德国新债法颁布以前，法院曾经在“菜叶案”[38]中确认了第三人的缔约上过失责任赔偿请求权。法院认为，“判例向来认为契约当事人之一方与第三人具有福祸与共之关系时，契约上之保护作用即可扩张及于此人。职是之故，关于此项契约上保护作用之扩张，于事故发生时，买卖契约是否业已缔结一事，在法律并不具有重要意义。”[39]
然而，我国是否应当承认特定的第三人可以主张缔约上过失责任的损害赔偿呢？
这要从附保护第三人作用之契约说起。德国法上之“附保护第三人作用之契约”，系谓特定契约一经成立，不但在当事人之间发生权利义务关系，同时债务人对于与债权人具有特殊关系之第三人，亦负有照顾、保护等义务。债务人违反此项义务时，就该特定范围之人所受之损害，亦应依契约法之原则，负赔偿责任。质言之，即特定契约关系兼具保护第三人之作用。[40]
许多学者认为，此制度产生的主要原因在于：德国侵权行为法的规定不完备。[41]其一，德国民法关于侵权行为的规定，采用列举模式，而非一般条款模式。而且大多以现存的财产减少作为其侵权责任的构成要件，一般的财产损害并不受保护。其二，德国民法关于雇主责任采过错推定责任原则，即《德国民法典》第831条规定，雇主只要证明其就受雇人的选任、监督，已尽了相当之注意，或纵为相当之注意，仍不免发生损害时，即可免责。在实务上关于此项免责举证，向来从宽认定，这对受害人来说极为不利。所以，为了强化对债权人或受害人的保护，德国法扩大了合同责任的适用范围，旨在透过契约法之处理，能使被害人或债权人易获得救济。[42]其三，侵权责任的消灭时效大大短于契约责任的消灭时效。原德国民法典第852条第一款规定：“因侵权行为而发生的损害赔偿请求权，自受害人知悉损害和赔偿义务人的人身时起，经3年时效消灭，在不考虑知悉的情形，自行为实施时起，经30年时效消灭。”而德国民法典第195条规定：“普通消灭时效期间为30年。”[43]此种普通诉讼时效是适用于契约责任的。
对于我国是否应当采纳德国法上的“附保护第三人作用之契约”，学者持否定态度。[44]我也认为，我国不应该采纳德国法上的“附保护第三人作用之契约”制度，其原因在于：
第一，由于我国侵权行为法采一般条款模式、雇主责任采无过失责任、侵权责任的消灭时效与契约责任基本相同，所以，我国法律没有承认“附保护第三人作用之契约”的必要。[45]
第二，“附保护第三人作用之契约”制度的最大弊端在于：“第三人”范围的确定具有一定的模糊性，从而不仅使法律的适用具有很大程度的不确定性，而且使契约当事人承担了自己很难预见的责任，违反了鼓励交易原则。“附保护第三人作用之契约”的“发明者”拉伦兹将此“第三人”限定于“因债权人之给付受影响之人，而债权人对其祸福基于亲属、劳工、雇佣、租赁等具有人格法上特质之关系负有保护、照顾义务者，例如债权人之妻儿、受雇人以及其所邀请之医生等。”[46]尽管如此，“第三人”仍然是一个不确定的概念。
既然，我国法律不“附保护第三人作用之契约”制度，因此，我国不可能承认，第三人可以在缔约上过失责任中享有损害赔偿请求权。如果第三人受到损害可以基于侵权法的规定请求赔偿。
（三）缔约上过失责任损害赔偿请求权的消灭时效
关于缔约上过失责任损害赔偿请求权的消灭时效（我国称“诉讼时效”），有两种立法例：
一为适用违约责任的消灭时效。如德国新债法第280条第1款规定：“债务人违反债之关系中的一个义务的，债权人可以就由此所造成的损害要求损害赔偿。义务违反不可归责于债务人的，上述规定不予适用。”[47]可见，德国民法对违约责任和缔约上过失责任是一体规定的，因此在德国，缔约上过失责任实际上是适用违约责任的消灭时效。[48]
一为适用侵权责任的消灭时效。希腊民法第198条规定：“缔约上过失损害赔偿请求权之消灭时效，准用基于侵权行为请求权消灭时效之规定。”依希腊民法第937条规定：“因侵权行为所生之损害赔偿请求权，自请求权人知有损害及赔偿义务人时起，5年不行使而消灭。自有侵权行为时起逾20年者，亦同。”[49]我国台湾地区“民法”也采纳此种做法。[50]
根据我国大多数学者的看法，缔约上过失责任应当成为一种独立的责任，因此此种请求权的消灭时效应当是独立的。由于我国对各种请求权规定了统一的消灭时效，[51]因此，对基于缔约上过失责任产生的损害赔偿请求权也应当适用此统一的消灭时效，即适用二年的消灭时效。另外，对于消灭时效的起算和权利的最长保护期也应当适用《民法通则》的一般规定，即该消灭时效从知道和或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。
值得探讨的是，如果法律对以下特殊请求权的消灭时效的规定是否可以类推适用于缔约上过失责任的损害赔偿请求权。有人提出，“法律对履行请求权设有特别时效的（如《民法通则》第136条、《合同法》第129条），相应情形下的缔约过失责任请求权，亦应适用该规定。如缔约中身体受到伤害，出售质量不合格商品未声明，租赁合同、保管合同下之缔约责任请求权，适用1年之诉讼时效；国际货物买卖合同和技术引进合同之缔约责任请求权，适用4年之诉讼时效。”[52]
对于身体受到伤害的损害赔偿请求权的一年消灭时效，学者早就颇有微辞了。身体受到伤害的损害赔偿请求权，适用短期时效，这实在有违民法的人本主义精神。因此，我认为，基于缔约上过失责任请求损害赔偿，不应当适用此种短期时效。
对于法律对于特定的合同的特殊的时效规定是否可以类推适用于缔约上过失责任的损害赔偿请求权的问题，我认为也值得探讨。此种观点应当是日本学者石田文次郎提出来的，[53]可以说是一家之言。但是，我认为，法律对特定的合同规定特殊的消灭时效，其原因在于这些合同具有特殊性，为了妥当地解决纠纷，应当适用特殊的消灭时效。但是，因为缔约上过失作为而引发的纠纷，实际上与“目的契约”引起的纠纷在复杂程度上并没有必然联系，类推适用法律对特定合同的特殊消灭时效并没有充分的理由。
因此，我认为，缔约上过失责任的损害赔偿请求权不应当类推适用法律关于一些侵权上的请求权和合同上的请求权的特殊消灭时效的规定。
本文原发表于郭道晖主编：《岳麓法学评论》第六卷。
[1] 梅因著：《古代法》，商务印书馆1959年版，第172页。
[2] 刘春堂著：《民商法论集》（二），台湾三民书局1990年版，第35—37页。
[3] 《中华人民共和国民法》（草案）第三编第42条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违反诚实信用原则的行为。”第43条规定：“当事人在订立合同的过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当使用。泄露或者不正当使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”
[4] 我国有许多学者认为，此规则为损害赔偿原则，但是我认为，完全赔偿与与有过失和损益相抵规则一样仅仅为确定损害赔偿范围的规则。
[5] 参见王利明主编：《民法·侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年版，第561页。
[6]曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第156页。
[7]曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第301—302页。
[8]林诚二：《民法理论与问题研究》，中国政法大学出版社2000年版，第286页。
[9]参见林诚二：《民法理论与问题研究》，中国政法大学出版社2000年版，第286页。
[10] 林诚二著：《民法理论与问题研究》，中国政法大学出版社2000年版，第286页。另可参见王泽鉴著：《民法学说与判例研究》（第五册），中国政法大学出版社1998年版，第229—230页。
[11] 参见林诚二著：《民法理论与问题研究》，中国政法大学出版社2000年版，第286页。另可参见王泽鉴著：《民法学说与判例研究》（第五册），中国政法大学出版社1998年版，第231页。
[12] 采肯定说者计有：何孝元：《民法总则》，第146页；梅仲协：《民法要义》，第81页；史尚宽：《民法原论总则》，第167页；李肇伟：《民法总则》，第238页；石田文次郎：《财产法上动的理论》，第476页。转引自林诚二著：《民法理论与问题研究》，中国政法大学出版社2000年版，第284页。
[13] 采否定说者计有：谷口知平、植林弘著：《损害赔偿法概说》，第81—82页；柚木馨：“瑕疵担保与信赖利益赔偿”，见有斐阁发行《判例演习》，第37—38页。转引自林诚二著：《民法理论与问题研究》，中国政法大学出版社2000年版，第284页。
[14] 【美】l.l.富勒等著，韩世远译：“合同损害赔偿中的信赖利益”，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第7卷），法律出版社1997年版。
[15] 梅仲协著：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第221页。
[16] 郑玉波：《民法债编总论》，三民书局1996年版，第252页。
[17] 曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第259页。
[18] 参见史尚宽著：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第310页。
[19] 曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第189页以下。
[20] 郑玉波：《民商法问题研究》（二），台北1984年版，第17页。
[21] 郑玉波著：《民商法问题研究》（二），第17页。转引自韩世远著：《违约损害赔偿研究》，法律出版社1999年版，第404页。
[22] 丁玫著：《罗马法契约论》，中国政法大学出版社1999年版，第186页。
[23] 参见《法国民法典》第1150条。
[24] barry nicholas,the french law of contract,(2nd ed.1991),clarendon press,oxford,p.229.
[25] hadley v. baxendale(1854),9ex—341， at p.354.
[26] 我国《合同法》第113条第1款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”
[27] 参见林诚二著：《民法理论与问题研究》，中国政法大学出版社2000年版，第287—290页。
[28] 参见林诚二著：《民法理论与问题研究》，中国政法大学出版社2000年版，第289页。
[29] 曾世雄著：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第294页。
[30] 韩世远著：《违约损害赔偿研究》，法律出版社1999年版，第46页。
[31] 参见梁慧星著：《民法》，四川人民出版社1988年版，第420页；王家福主编：《中国民法学·民法债权》，法律出版社1991年版，第247页；王利明著：《违约责任论》（修订版），中国政法大学出版社2000年版，第435页。
[32] 参见程啸：《违约与非财产损害赔偿》（中国人民大学2000年硕士论文），第三章。
[33] 最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》（第5辑），人民法院出版社1993年版，第83页以下。
[34] 最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》（第7辑），人民法院出版社1994年版，第89页以下。
[35] 最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》（第11辑），人民法院出版社1995年版，第74页以下。
[36] 朱岩编译：《德国新债法条文及官方解释》，法律出版社2003年版，第121页。
[37] 参见邵建东、孟翰、牛文怡译：《德国债法现代化法》，中国政法大学出版社2002年版，第10页。
[38] 案情是这样的：当时年仅十四岁之原告于一九六三年十月二日，陪同其母亲前往被告之分店（系一自助商店）购物。其母为计算价金并付款而候立于金钱出纳柜台时，原告为帮助包装乃绕过该柜台前往包装台。此时因掉落于包装台附近之蔬菜叶致原告失足滑倒受伤。原告于一九七o年三月五日，对被告提起诉讼，请求赔偿其因受伤所受损害。由于侵权行为损害赔偿请求权消灭时效已完成，原告乃对被告主张契约法上之损害赔偿请求权。原告获得胜诉。参见刘春堂著：《民商法论集》（二），台湾三民书局1990年版，第42页。
[39] 刘春堂著：《民商法论集》（二），台湾三民书局1990年版，第43页。
[40] 王泽鉴著：《民法学说与判例研究》（第二册），中国政法大学出版社1998年版，第34页。
[41] 参见王利明著：《合同法研究》（第一卷），中国人民大学出版社2002年版，第105页。
[42] 参见刘春堂：“契约对第三人之保护效力”，载《辅仁法学》1985年第4期。
[43] 杜景林、卢谌译：《德国民法典》，中国政法大学出版社1999年版，第207、41页。
[44] 参见王利明著：《合同法研究》（第一卷），中国人民大学出版社2002年版，第106—108页。
[45] 我国《合同法》也没有规定此种制度。
[46] karl larenz,lehrbuch des schuldrechts(band i),14auflage verlag c.h.beck 1987s.224f.转引自王洪亮：《缔约上过失制度研究》（中国政法大学2001年博士论文），第56页。
[47] 朱岩编译：《德国新债法条文及官方解释》，法律出版社2003年版，第104页。
[48] 当然，由于德国新债法对合同上的 请求权与非合同上的请求权适用统一的消灭时效，因此缔约上过失责任损害赔偿请求权的消灭时效实际上与侵权上的请求权适用的消灭时效是相同的。
[49] 王泽鉴著：《债法原理（第一册）》，中国政法大学出版社2001年版，第249页。
[50] 台湾地区“民法”第245条之一第2项规定：“前项损害赔偿请求权，因2年不行使而消灭。”若无此项明文，则消灭时效期间应适用一般规定，为15年（第125条）。
[51] 我国《民法通则》第135条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”
[52] 叶建丰：“缔约过失制度研究”，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第19卷），法律出版社2001年版，第561页。
[53] 石田文次郎：《财产法上动的理论》，第483页。转引自林诚二著：《民法理论与问题研究》，中国政法大学出版社2000年版，第304页。
