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导语：双务合同履行抗辩权制度包括了同时履行抗辩权、不安抗辩权、拒绝履行等项制度。
序 言
在大陆法传统上，双务合同履行抗辩权制度包括了同时履行抗辩权、不安抗辩权、拒绝履行等项制度。与英美法上类推的交换条件理论及其对流条件、预期违约等制度存有一些可比性。1999年10月1日施行的《中华人民共和国合同法》(以下简称合同法)中关于双务合同履行抗辩权制度得到了较为完整的确认，主要体现在合同法中的第66条、第67条、第68条、第69条、第94条、第108条等条款中。然而，我国关于双务合同履行抗辩权制度的诠释、定义及其适用在理论和实践中产生了较为严重的混乱和分歧，既背离了大陆法的传统，亦不是英美法的移植。有学者提出，我国合同法借鉴了大陆法系和英美法系的优点，创设了十分完整的抗辩权制度，按照合同履行的先后时间和是否同时履行为标准，把合同法第66条的规定定义为“同时履行抗辩权”、第67条的规定定义为“后履行抗辩权”、第68条的规定定义为“先履行抗辩权”，并认为这是我国立法上的一大进步 [1].而且关于合同法第67条规定尚有多个不同的名称。关于合同法第108条规定，认为是在我国合同法中同时确立了“预期违约”制度[2].有鉴于此，本人专此论文加以考究，以廓清法学概念，尊重法学传统，提出立法建议，力图确立起我国完备、科学、规范的双务 履行抗辩权制度及体系。
抗辩权(right to defense)，与请求权相对而言，是能够阻止请求权效力的权利。其特征为：一是抗辩权人对请求权的存在没有异议，而以另外的法律事实为依据拒绝履行义务;二是抗辩权的效力在于阻止请求权效力的发挥，但不以请求权为限[3].抗辩权类型可分为两种，一是永久性抗辩权或称消灭的抗辩权，行使这种抗辩权可以永久性地阻止债权人的请求权;二是延期(延缓)的抗辩权或称一时性抗辩权，行使这种抗辩权仅能暂时地阻止债权人的请求权。同时履抗辩权和不安抗辩权属于典型的一时性抗辩权。
双务合同中的履行抗辩权，就是指双务合同中，一方当事人有依法对抗对方要求或否认对方权利主张的权利。或者说，当事人在特定情况下享有拒绝履行合同义务的权利[4].双务合同履行抗辩权对债务人而言是一种自我保护手段，可以避免自己履行后得不到对方履行的风险;而这一权利的存在让对方承担了及时履行、提供担保等压力，可以对实现自己的债权起担保作用。因此，抗辩权制度实际上是债权保障的法律制度，就防患于未然而言，作用比违约责任更积极，与合同的担保制度相比有异曲同工之妙[5].同时，抗辩权的行使，应以履行可能为基本前提，合同当事人应抱有合同实现的期望，而不以消灭对方请求权为目的。
本文拟针对我国合同法关于双务合同履行抗辩权与预期违约制度的立法规定及学术纷争，从大陆法系和英美法系一些较有代表性的学说观点出发，分三个专题对我国的双务合同履行抗辩权制度进行评析，并提出我国双务合同履行抗辩权制度及其体系的重构思路。
第一章 同时履行抗辩权之解读
同时履行抗辩权(拉exceptionon adimpleti contrattus)，又称不履行抗辩权，指双务合同的当事人一方在他方当事人未履行对待给付前享有的拒绝自己给付的权利。同时履行抗辩权属于债务人的从权利，其成立与债务的产生、履行有相当程度的关联。同时履行抗辩权的成立须具备一定的条件：①合同为有效的双务合同;②双方基于同一双务合同产生的两方债务互为对待给付;③须双方债务均已届清偿期;④行使抗辩权须当事人无先为给付的义务;⑤须对方未履行债务或未提出履行债务;⑥须对方的对待给付为可能履行的债务[6].双务合同对价的交换性和原因的相互依赖性决定了双务合同本质上的牵连性，而这种本质上的牵连性主要表现为双务合同机能上的牵连性。机能上的牵连性又表现为履行上的牵连性和存续上的牵连性，而这两种牵连性均能导致同时履行抗辩权的产生。因而，同时履行抗辩权即属于功能上的牵连性。
第一节 大陆法上同时履行抗辩权的应有之义
双务契约(德gegenseitiger oder synallagmatischer vertrag)，是指当事人双方互负交换给付义务之契约。质言之，一方负担给付，他方即负担对待给付，而二者之间，常相均衡也[7].它是建立在“汝与则吾与”(do utes)的原则之上，即一方当事人所以愿意负担给付义务，旨在使他方当事人因此也负有对待给付的义务。
双务契约的概念产生于罗马法，那时已区分了双务契约和单务契约[8].但是在早期的罗马法上，并未确立同时履行抗辩权制度。这是因为罗马法上不承认双务契约的牵连性。以买卖契约为例，罗马法上是指同买和卖的相互允诺相对应，采取“危险由买受人负担”的原则，在买卖契约成立后，因不可归责于当事人的事由而使特定物全部或一部分灭失时，买受人应依然支付全部价金。因为双务契约各自独立，本质上无牵连性，亦就难以发展出同时履行抗辩权。只是到了帝政时期，经过罗马法学者的努力注释，才逐渐有类似同时履行抗辩权的诉权发生[9].如帕比尼安在《论解答》第3编中指出：“在支付价款前，如果买方对物品的所有权产生了疑问，那么，在这种情况下，卖方不得强迫买方支付价款，除非卖方已对追夺提供了可靠的担保。”[10]日尔曼法则恰与罗马法相异，在双务契约上，双方给付的义务，具有互为条件的牵连关系，承认当事人给付的同时交换性，一方当事人给付的结果，使他方当事人负有对待给付的义务，也即承认同时履行抗辩权。
同时履行抗辩权的德文是“leistung zug und zug”，[11]“leistung”的意思是“给付”，“zug”是“轮流、牵连”的意思，即该德文中为轮流交换给付之义，不能得出望文生义的“同时到期、同时给付”的意思。
同时履行抗辩权制度的设立是基于对具有相互依赖性的双务契约的双方当事人之利益的保护，是双务契约之交换性的必然体现。在法国合同法上，同时履行抗辩权制度最初的理论来源于教会学者，这包含了一种道德评价，即“对于不恪守诺言的人无须恪守诺言”[12].法国民法典没有就同时履行抗辩权作出一般性的规定，只是在一些具体的合同中作出了相应的规定。该法第1612条规定：“如买受人未支付价金，而出卖人并未同意延期支付时，出卖人不负交付标的物的义务。”还如第1465条规定：“买受人由于抵押权或所有物返还请求权而提起的诉讼受到阻碍或有正当理由担心受到上述诉讼的阻碍时，得停止支付价金，直至出卖人排除此种妨碍为止。”又如1184条规定：“双务契约当事人一方不履行其债务时，应视为有解除条件的约定。”还有第1653条、第1704条等条文的规定极类似于同时履行抗辩权制度。法国学者认为，对于同时履行抗辩权，法国司法实际采取了一种变通的方法，即常常借助于其他制度而对之予以认可。例如，当同时履行抗辩权仅限于推迟合同履行时，以责令债务人进行补偿的方法使债权人不负由此增加的费用[13].
德国法上确立了同时履行抗辩权的一般性规定。德国民法典第320条规定：“因双务契约而负担债务者，在他方当事人未为对待给付前，得拒绝自己的给付，但自己负有先为给付义务者，不在此限。”“应向多数人为给付者，在未为全部对待给付之前，对于对方各个当事人应受领的给付部分得拒绝履行。”“他方当事人为部分给付，依其情形，特别是因迟延部分为无足轻重时，当事人一方如拒绝为对待给付有违背诚实信用原则者，即不得拒绝给付。”还有第322条规定：“如起诉一方应先为给付者，在他方受领迟延时，得诉请在受领对待给付后必须履行自己的给付。”
关于双务契约中同时履行抗辩权的性质，历来有“交换理论”和“抗辩理论”之争。前者源于日尔曼普通法上的给付同时交换制度，认为双务契约中的当事人仅享有以自己的履行请求他方履行的权利，这是由交换请求所决定的。后者认为，双务契约的债权人可以请求他方为给付，但若于请求时未履行或提出履行自己的义务，他方得提出同时履行的抗辩或不履行抗辩而拒绝自己的给付[14].这与德国民法典第320条之规定是相符的。德国民法只是排除先给付义务人援用同时履行抗辩权的权利，同时给付双务契约的双方当事人和相继给付双务契约的后给付当事人都有权利援用同时履行抗辩权。
还如日本民法典第533条规定：“双务契约当事人的一方，于相对人履行其债务前，可以拒绝履行自己的债务。但是，相对人的债务不在清偿期时，不在此限。”依该法条推理，同时履行抗辩权不仅适用双务契约当事人双方债务履行期同时到期的情形，亦适用当事人双方债务履行期有先后之分的情形，但是不能对未达清偿期的债务人一方行使同时履行抗辩权。
第二节 台湾学者之观念
史尚宽先生将同时履行抗辩权定义为：同时履行抗辩权，亦称履行契约之抗辩权(拉exceptio non adimpleti contractus，德einrede des nicht erfuellten vertrages，法l‘exception tir’ee d‘inex’ecution)，谓为双务契约当事人之一方于他方当事人未为对待给付前，得拒绝自己给付之权利[15].台湾地区民法典第264条规定：“因契约互负债务者，于他方当事人未为对待给付前，得拒绝自己之给付。但自己为先为给付之义务者，不在此限。他方当事人已为部分之给付时，依其情形，如拒绝自己之给付有违诚实及信用方法者，不得拒绝自己之给付。”
史尚宽先生将同时履行抗辩权的适用条件作了如下归纳：
1、双方债务由同一双务契约而发生。
①双方之债务由同一双务契约而发生，因此当事人一方之债务因给付不能或其他原因消灭时，则失债务之对立，同时履行之抗辩权亦因而消灭。然给付不能因可归责于债务人之事由而发生时，该债务成为损害赔偿债务，与原来债务保有同一性，其同时履行之抗辩权仍继续存在。因可归责于债务人之事由之迟延给付或不完全给付，而生之损害赔偿债务亦同。依同一理由，于当事人一方之债权或债务不失同一性而移转于他人时亦有适用。虽非由双务契约发生之债务，而其两债务之对立实质上有牵连性，法律自公平之见地，许其准用同时履行抗辩权。或法律虽无准用之明示，其相对立之债权有履行上之牵连性，而应适用类推，如契约自始无效或经撤销而无效时，当事人双方之利得返还请求权，或出卖人因所负瑕疵担保责任而生之债务，或土地所有人对于地上权人于土地上所有之工作物或竹木之购买请求权、法定先买权等。
②须与自己尚未履行契约之债务互立于对价之关系。一是在租赁、雇佣或继续供给契约，双方当事人应定期的或继续的为给付之双方契约中，除有特约或自契约的目的观之，每时期之给付可认为独立者外，无论在何时，如相对人有届履行期的给付而未予履行，当事人皆得行使同时履行抗辩权。二是在不动产买卖中，价金支付的对价是所有权转移登记，不动产所有权因登记而转移，故买受人不得因出卖人尚未交付标的物为理由，而拒绝支付价金。三是债务清偿义务与担保物追回义务之间，不适用同时履行抗辩权。因为担保物的追回义务，于债务清偿后始应履行。
2、须当事人之一方(援用抗辩权者，即被告)无先为给付之义务。“即须在于相对人应先为给付或双方应为同时履行之情形”，当事人才能援用同时履行抗辩权。“从而相对人负担之债务尚未届履行期时，不得对之援用同时履行抗辩权”。先行给付义务人，对相对人之请求，以不得提起同时履行之抗辩为原则，虽有主张相对人已失去期限之利益者，得以同时履行之抗辩对抗之。
3、须相对人未为给付或未为给付之提出。相对人未为给付，当事人当然得行使同时履行抗辩权，自不待言。但相对人给付不完全或有瑕疵，当事人在何种情形下得援用同时履行抗辩权，一般来说，应参考诚实信用原则，如拒绝自己给付有违背诚实信用原则的危险，则当事人不得拒绝自己的给付。盖若被告既已取得给付之大部分，未给付部分为无足轻重，如仍得拒绝自己全部之给付，则有失公平，此时不得援用同时履行抗辩权。未给付部分为可分的，则按原告不履行之部分，拒绝自己债务之履行。
4、同时履行之抗辩以对待给付之(客观的)可能时为限，得行使之。即原告给付因非可归责于双方的事由而不能时，原告免其债务的同时，被告也免其债务，被告不得以同时履行抗辩权拒绝原告的请求，而只得以原告的请求权不成立为由进行抗辩。这是因为同时履行抗辩是一种延期的抗辩，须以相对人的给付客观上可能为前提，也可以说这是同时履行抗辩权的目的意义所在，即追求契约的最终实际履行。
梅仲协先生关于双务契约的论述分为两种[16]：一是同时给付(德zug—um—zug—leistung)之双务契约，双方当事人所负担之给付，应同时提出，互相交换。二是先为给付(德vorleistung)之双务契约，当事人之一方，有先行提出其给付之义务。在原则上，当事人一方有先为给付之义务者，因不得主张契约不履行之抗辩权(民法第264条第1项但书)。
王泽鉴先生将同时履行抗辩权的构成要件阐述为[17]：①因双务契约而互负债务，指因同一双务契约所发生相互间的对价关系;②须债务人未为给付，此指未为完全的给付而言，包括有瑕疵的给付;③须债务人无先为给付义务，双方当事人所负债务均已届清偿期;④须行使同时履行抗辩权者自己忠实于契约，即仍愿依契约而为给付，如欲解除契约时，自不得主张同时履行抗辩权;⑤同时履行抗辩权未因违背诚信原则而被排除。
以上台湾学者关于同时履行抗辩权的定义及其构成要件的论述基本上是一致的，关于适用的合同类型，不仅是指双方同时履行的双务合同以及没有履行先后顺序的双务合同，而且包括有先后履行顺序的双务合同，仅是排除了先行给付方的同时履行抗辩权的行使，并没有排除后履行方行使同时履行抗辩权。当然，行使同时履行抗辩权须以债务已届清偿期为限，否则不能行使。同时履行抗辩权的法律基础是诚实信用，要求抗辩者忠实于合同，并愿意依合同而给付，追求合同的实际履行而实现合同的目的，这属于同时履行抗辩权的重要性质特征，而区别于其他的履行拒绝而请求损害赔偿等项权利。
第三节 英美法上与同时履行抗辩权相似的制度
英美法上也承认了双务合同(bitaleral contract)，且在概念上与大陆法的双务合同的概念十分相似，它是指双方当事人都负有履行和对待履行义务的合同。在双务合同的履行方面，普通法区分了先决条件和嗣后条件。如果一方当事人的履行是另一方履行的先决条件，则一方不履行，另一方有权拒绝履行[18].此属“推定的交换条件”理论[19].
1773年，曼斯菲尔德勋爵代表英国王座法庭审理了金斯顿起诉普雷斯顿一案，在该案中，一个经营丝绸的商人与他的徒弟订立了一个合同，约定在1年零3个月之后把他的生意转让给他的徒弟和另一个合伙人。作为该转让的代价，该徒弟将以按月分期付款的方式就这一转让向该商人付款。为了保证能付款，该徒弟将在该转让发生前向该商人提供充分的担保。后来，该商人因该徒弟没有按合同的规定就这一转让提供担保而没有把其生意转让，该徒弟不服提起诉讼，最终，曼斯菲尔德判该商人胜诉。他在判决书中说，一个双诺合同的一方的诺言“依赖于”(dependent on)一个对应的诺言，也就是说，前一诺言是以后一诺言为条件的。在这种情况下，该对应诺言的不履行，除了可构成违约和可成为起诉理由之外，还可以成为前一诺言的不履行的免责理由。曼斯菲尔德还进一步指出，在该案中该商人不应对该徒弟的个人担保给予依赖。该商人转让其生意前，应当就该徒弟的付款得到充分的担保。因此，这种担保的提供，必须成为一项先决条件。上述判决创立了“推定的交换条件(contructive conditions of exchange)”的理论。依据这种理论，法院可以依当事人明显的意图和交易的实质推定，一个双诺合同的一方的履行以另一方的履行为条件，或双方的履行互为条件。当一方的履行以另一方的履行为条件时，后者的不履行可成为前者的不履行的免责理由。
当事人各方履行各自的合同义务的时间对于推定的交换条件理论的运用有着重要的影响。这一理论仅适用于两种情况：一种情况是，合同双方的履行构成“对流条件”(concurrent conditions)，即合同双方有义务在同一时间履行其义务时;另一种情况是，要求免责的一方的履行应当在后，另一方的对应履行应当在前。同时，在运用推定的交换条件理论时，确定合同双方履行其合同义务的次序亦是一个至关重要的问题。由于履行次序在后的一方的履行是以另一方履行为先决条件的，次序在前者的不履行可以成为次序在后者的不履行的免责理由，反之，次序在后者的不履行却不能成为次序在前者不履行的免责理由。
在美国法中，也承认双务合同的双方履行义务是“对流条件”，即指合同双方的当事人应同时履行义务，或者至少是每方当事人都同时准备并愿意履行其义务。如无特别约定，一方不履行，另一方可拒绝履行。美国《合同法重述》(2版)第232条即是。美国《合同法精义诠解》第267条把以下四种情况视为“对流条件”的前提：第一，为双方当事人规定了同一履行时间;第二，只为一方当事人规定了履行时间;第三，没有为任何一方当事人规定履行时间;第四，规定当事人应在一段时间内履行。如果合同中对履行时间做了上述规定，则任何一方当事人在对方履行其义务前，可以拒绝履行自己一方的义务。1979年的英国《货物买卖法》第284条规定双方必须同时履行。
另外，还有一个值得注意的“准立法例”，即国际统一私法协会制定的《国际商事合同通则》(以下简称《合同通则》)。方流芳教授认为《合同通则》的第7·1·3条(拒绝履行)是我国合同法同时履行抗辩权制度的知识来源，该条的内容是：“①凡当事人各方应同时履行合同义务的，任何一方当事人可在另一方当事人提供履行前拒绝履行。②凡当事人各方应相继履行合同义务的，后履行的一方当事人可在应先履行的一方当事人完成履行之前拒绝履行。”本条文的正式注释说明：“该条与救济方法有关，实际上与大陆法的契约不履行之抗辩(exceptio non adimpleti contractus)概念是一致的。”
第四节 国内学者对我国合同法上同时履行抗辩权的认识
我国合同法第66条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求，一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”该法第67条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行的，后履行方有权拒绝其履行要求。先履行方履行债务不符合约定的，后履行方有权拒绝其相应的履行要求。”
通观我国合同法第66条、67条的表述，与前《合同通则》第7·1·3条加以对照，应该说两者是惊人的相似。不同的是，前者是两个单独并列的法律条文，而后者是一个法条的两个款项。然而，国内多数学者仅把合同法第66条界定为同时履行抗辩权，却把第67条情形排除在同时履行抗辩权的范畴之外，新创了多个合同法新名词概念，如先履行抗辩权[20]、后履行抗辩权[21]、违约救济权[22]、后履行债务抗辩权[23]、拒绝履行抗辩权[24]等等。于此，要对国内学者关于同时履行抗辩权的研究做一番考究。
同时履行抗辩权是地道的泊来品。70年代末自我国恢复法学研究后，国内学者通过台湾民法学作品开始了解和阐释同时履行抗辩权，多年来进行了不断的探讨，并随着我国合同法的立法过程逐步繁荣与争鸣。全国人大通过合同法后，学者们展开了“别开生面”的立法阐释和定义，但关于法理的研究少见。纵观当前现状，总体可将国内学者关于同时履行抗辩权的理解阐释分为狭义派(或称立法派)和广义派(或称传统派)。前者以王家福、王利明等为代表，认为双务合同中两项债务具有关联性，依同时履行抗辩权，双务合同的当事人一方，在对方未为对待给付前，得拒绝自己之给付。同时履行抗辩权之成立为四要件，即：①须由同一双务合同所产生的两项债务，且互为对待给付;②须双方债务均已届期，且只有在双方债务同时到期时，才能行使同时履行抗辩权;③须对方未履行债务或未为履行债务之提出;④须对方对待给付为可能履行。后者以孔祥俊、李永军为代表，其同时履行抗辩权的成立要求可概括为三条：①双方因同一双务合同互负对价债务;②行使抗辩权之当事人无先行给付义务;③他方当事人未为给付或未提出给付。
分析上述两类观点，两者的主要分歧在于同时履行抗辩权的成立要件。前者认为，同时履行抗辩权只有在“双方债务同时到期的双务合同”中才适用。这既不符合台湾学者的主张，也在德、日、台湾地区民法典中的法条中没有此特别限定，但却为我国合同法第66条所确认。后者在其成立的条件中只是排除了负有先为给付义务的当事人援用同时履行抗辩权进行抗辩，并不强调双方债务必须同时达到履行期且同时给付。这无论同台湾学者的主张，还是同德、日、台湾地区等民法典的法条规定都是相一致的，可以同时涵括我国合同法第66、67条之规定情形。
第二章 不安抗辩权与预期违约之比较
不安抗辩权又称“拒绝权”，是双务合同中有先为给付义务的当事人一方，因他方当事人的财产显著减少或财产状况恶化而有难于履行对待给付从而危及自己债权实现的情况时，在他方未进行对待给付或提供担保前享有的拒绝自己给付的权利[25].不安抗辩权的功能是确保对待给付的公平交易，其成立须具备下列条件：①须有有效成立的双务合同;②当事人一方有先行给付义务;③另一方的财产在订约后显著减少或财产状况恶化而有难于对待给付之虞;④另一方当事人没有履行给付或者未提供担保。
第一节 不安抗辩权的传统理论分析
不安抗辩权(德einrede der unsicherkeit)是大陆法上的概念，不同国家的规定存在着一些区别。如《德国民法典》第321条规定：“因双务契约并向他方先为给付者，如他方的财产于订约后明显减少，有难为对待给付之虞时，在他方未为对待给付或提出担保之前，得拒绝自己的给付。”《法国民法典》第1613条规定：“如买卖成立后，买受人陷于破产或无清偿能力致使出卖人有丧失价金之虞时，即使出卖人曾同意延期支付，出卖人亦不负交付标的物的义务。但买受人提供到期支付保证者不在此限。”《瑞士民法典》第83条[单方无支付能力的考虑]规定：“在双务契约的情况下，一方陷于无支付能力，尤其破产或无物可以扣押的，而财产状况的恶化危及对方的请求权的，该方可以拒绝给付，直至为对待给付提供担保”，“经其请求在合理期间内未提供担保者，该方有权解除契约。”《意大利民法典》第1469条规定：“如果相对方的资产状况发生变化，使应获得的对待给付面临明显的危险，则任何缔约一方得暂停其应当进行的给付履行，他方给予相对担保的情况除外。”我国台湾地区《民法典》第265条规定：“当事人之一方，应向他方先为给付者，如他方之财产于订约后显形减少，有难为对待给付之虞时，如他方未为对待给付或提出担保前，得拒绝自己之给付。”我国合同法第68条和第69条是关于不安抗辩权制度的规定。
大陆法上关于不安抗辩权制度的设置，是法律赋予先履行方的一种自助权，使先履行方在有证据表明后履行方不能给付或有对待给付不能的现实危险时，可以中止履行合同，而无须经对方的同意，也无须经过诉讼、仲裁程序确认或许可。同时，不安抗辩权又具有留置担保的性质，在后履行方为对待给付提供担保之后，该权即归于消灭。因此，不安抗辩权制度的功能是确保对待给付的公平交易，较好地平衡了合同双方当事人的权益，贯彻了公平和平等的原则，维护了交易秩序，避免了合同有效成立后因法定情事的变更使先履行方非得“忍而受损”的危险，体现了法律制度保护的预见性、主动性和有效性。史尚宽先生认为，不安抗辩权“乃基于公平之立场而有限度地承认情事变更原则之适用”[26]，原履行方财产恶化被视为一种情事变更，而要求其提前给付或提供担保则是情事变更的法律效果，这便解决了合同双方当事人对交易安全的不同期待。先给付者期待不因后给付者履行能力恶化而使对待给付落空;后给付者则期待不要无故提前履行合同或提供债务担保。这两种期待都是正当的，关键在于如何平衡利益冲突，从而公平分配当事人的利益和风险。这便是不安抗辩权的适用条件问题。
按照传统民法，适用不安抗辩权须具备两个条件：一是先为给付人的相对人之财产或资力发生恶化;二是对方财产或资力的恶化使其有难为给付之虞。史尚宽先生将不安抗辩权的适用要件归纳为[27]：①须于订约后始有财产之恶化。财产之恶化，应于何时发生，立法上有二主义。其一 以于订约时已有此状态之存在为己足，例如奥地利民法第1052条后段规定“订约时不可得而知之财产上恶况”。若干之拉丁系法制，亦以买受人之支付不能于契约订立后成为明显为己足。其二以相对人之财产恶化，须于契约订立后发生，德、瑞、法、意皆然。然订约时相对人之财产困难状态，一般应为可得而知之事实，唯订约后始发生之财产恶化，初非先为给付义务人所及料知，有特为保护之必要。②须他方之财产显形减少，有难为对待给付之虞。相对人财产恶化应至如何程度，立法上有二主义。其一以支付不能及准支付不能为限。例如瑞债第83条限定为“双务契约当事人一方之支付不能，尤其破产或扣押无效果，而因此财产之恶化致他方之请求权濒于危殆时”，法民第1613条限定“为买受人破产或陷于支付不能之状态，致使出卖人濒于失去价金之急迫危险时”。其二则概括的规定“对待给付请求权因相对人之财产状态根本的恶化而濒于危殆”(德民321条、奥民1052条)。如相对人之本身情事有可使将来请求之物的或劳务的给付为不能之虞之理由时，即应受民法第265条之保护。由此可见，前者规定适用的条件是客观严格具体的，以对相对人保护为先，可防止该项权利的滥用，稳定交易秩序;而后者规定适用的条件是概括并宽松的，以对先为给付义务人保护为先，可让法官依具体情况判断财产或资力恶化程度，但不安抗辩权增加了先为给付义务人运用此项权利的机会，对交易秩序有一定的影响。
不安抗辩权制度，赋予应先为给付当事人以类似同时履行抗辩权的权利，即在相对人为对待给付或提供相应担保前得拒绝自己的给付。不安抗辩权行使的效果等于修改了合同的履行顺序，改变了当事人的权利结局，即相对人丧失后为给付的期限利益或者其债务由无担保债务变为有担保债务，这些改变都是加重相对人负担、对其不利益的变化。因此，要使其具有合同变更的正当性和有效性，不仅在于其合理的理论基础，更在于制度本身的公平。在均衡当事人的权利，使权利适用的条件客观公正，确保交易秩序与安全等方面，传统不安抗辩权制度及理论主要存在以下三个方面的缺陷：
第一，适用范围窄小，仅限于有先后履行顺序的双务合同，且为先履行方的独占权，同时履行双务合同的当事人和有先后履行顺序的双务合同的后履行方得不到这一法律制度的支持与保护。
第二，权利行使根据上的限制过严，虽然以法国民法和德国民法各自为代表的关于不安抗辩权行使的原因：一是支付不能或准支付不能的较严格的客观标准，一是概括宽泛的原则性标准，但都采用“财产减少”的客观标准，与当事人的主观状态无关。而在现实社会中，难为对待给付的情况不仅仅限于财产减少或破产等状况，还如经济运行不良、商业信誉丧失、自然人的行为能力丧失或受到限制、债务人在准备履行过程中的明示或默示毁约行为或债务人的重大涉诉等实际状况都可能表明债务人将难于对待给付，而在这些情形存在时，不安抗辩权排除了先履行方行使此项抗辩权以保护自己利益的可能。
第三，法律救济的方法不足。不安抗辩权的行使要按照先中止履行、提供担保、逾期解除合同的程式来实现，在后履行方提供担保时要继续履行。在后履行方不提供担保时，先履行方可否选择解除合同、申请督促按期履行命令，以及损害赔偿请求权等，在多数大陆法的国家法律中都缺乏明确具体的规定。
正是由于以上这些主要缺陷，不安抗辩权对合同双方当事人的平等保护存在不足，权利滥用的限制标准不明或不严，有效地防止损失不够，交易的安全和秩序存在隐患，也往往使得合同纠纷解决不及时，不利于促进交易等。因此，对传统不安抗辩权制度应当改造和完善，并可吸取英美法上预期违约等相关制度的优点。
第二节 预期违约制度评析
预期违约(anticipatory breach of contract)，是指在合同有效成立后履行期到来前，一方当事人肯定地、明确地表示他将不履行合同或一方当事人根据客观事实预见到另一方到期将不履行合同[28].这是英美法以判例发展起来的特有制度。预期违约分为“明示毁约”(express abrogation)“和”默示毁约(reapealby implication)“。所谓明示毁约是指在合同履行期到来之前，一方当事人无正当理由而明确、肯定的向另一方表示他将不履行合同。所谓默示毁约是指在合同履行期到来之前，一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人在履行期到来时将不履行或不能履行合同，而另一方又不愿意提供必要的履约担保。
预期违约制度起源于英国1853年的霍切斯特诉戴纳·陶费尔案(ochster v·de la teur)。在该案中，合同双方当事人在1852年4月签订了一份雇佣合同，合同规定自6月1日起原告为被告工作3个月。但在6月1日前被告通知原告，不再履行雇佣合同。5月22日，原告起诉立即请求被告赔偿，并在7月1日以前找到了其他工作[29].最终法院判决原告胜诉。由此确立了明示预期违约规则，其要件是：①合同必须合法有效。②须在合同有效成立后至合同履行期届至前。③一方当事人必须自愿地、肯定地、无条件地、确定地、明确地向另一方当事人表示，他将不履行合同义务。④对方表示的不履行，必须是重大的不履行，即不履行的后果将使合同目的落空。⑤须是当事人能够履行而不履行，排除协议解除和履行不能的情况。美国统一商法典第2—610条规定：“一方当事人表示拒不履行尚未到期的合同义务，而这种毁约表示对于另一方而言会发生重大合同损害，受害方可以：①在商业合理时间内等待毁约方履约;或②即使他已告知毁约方他将等待其履约，催其撤回毁约表示，他仍然可以根据2—703条或2—711条的规定请求违约救济;③在上述任何一种情况下，停止自己的履行或根据本法对卖方权利的规定，不顾对方毁约确定合同货物，或根据第2—704条对未制成的货物作救助。国际统一私法协会制定的《国际商事合同通则》第7·3·3条规定：”如果在一方当事人履行合同日期之前，该方当事人根本不履行其合同义务的事实是明显的，则另一方当事人可终止合同。“
默示预期违约规则，是英国在1894年辛格夫人诉辛格一案(synge·v·synge)中确立的。在该案中，被告于婚前向原告许诺：婚后将一栋房屋转归原告所有。但被告此后将该房屋卖给第三人，使其许诺成为不可能。法院对此案判决：尽管不排除被告重新买回该房屋以履行其许诺的可能性，但原告仍有权解除合同并请求赔偿。默示预期违约的法律构成与明示预期违约的法律构成的不同地方在于，预期违约方没有将到期不履行合同义务的意思明确地表示出来，而是另一方根据某些客观事实状况预见到其将不履行合同义务，但这种预见必须具有合理性，从采用预期违约制度的国家判例或立法以及国际公约中，大约有两种：一是《美国统一商法典》第2—609条规定的“有合理理由认为对方不能正常履行”。根据判例法，这种“合理的理由”主要有以下三种：①债务人的经济状况不佳，没有能力履约;②商业信用不佳，令人担忧;③债务人在准备履约过程中的行为或实际状况表明债务人有违约的危险[30].二是以《联合国国际货物买卖合同公约》第71条规定的标准，即对方履行义务的能力有缺陷，债务人的信用有严重缺陷，债务人在准备履行合同或履行合同中的行为表明他将不会或不能履约[31].由此可见，公约规定的判断标准比美国统一商法典规定得更加具体和客观，在很大程度上限制了主观成分。三是国际统一私法协会制定的《国际商事合同通则》第7·3·4条规定“一方当事人如果有理由相信另一方当事人将根本不履行，可要求对如何履行提供充分保证，并可同时拒绝履行其自己的合同义务。若在合理时间内不能提供这种保证，则要求提供保证的一方当事人可以终止合同。”
英美法中关于预期违约制度的救济方法，不论是默示违约还是明示违约的救济方法都赋予非违约方以选择权：他可以立即行使诉权而得到救济，即要求解除合同并请求损害赔偿而不必坐等履行期的到来。也可以不理会对方的提前毁约表示而继续坚持合同效力，等到实际履行期的到来时，按照实际违约得到救济;或者要求解除合同并赔偿损失，或者请求损害赔偿，或者要求实际履行;如果相对方坚持合同效力并要求实际履行时提前毁约方也许会按期履行合同义务而实现合同目的。后一种选择权是根据英国1855年的埃维诉鲍登(avery v. bowden)一案所确立的。在该案中，原告与被告订立了租船合同，作为原告的船主依约定应将船驶至原苏联的熬得萨港为被告装货。船抵达后，被告因货源不足而拒绝装货，原告多次催促装货，但被告始终未提供货物。在装货期截止前，英俄战争爆发，合同履行已不可能，船主以被告违约为由诉至法院请求赔偿。法院判决原告败诉。其理由是：在战争前原告没有就被告的预期违约提起诉讼，而是选择了保持合同效力，但战争爆发前合同仍然是有效的，被告并未违约[32].
默示预期违约和明示预期违约的具体救济方式还是存在区别的。依据《美国统一商法典》第2—609条规定，其不同于明示预期违约之救济主要有两种方式[33]：一是当一方根据客观情况预见到对方将到期不能履约时，有权要求对方提供其能够履行的保证。为表示该要求的正式性，法典要求必须用书面形式，在对方提供适当的保证前，他有权中止相应的履行，但不能简单地解除合同。因为这种预见毕竟是一种主观判断，与对方的公开明示毁约显然不同。为防止这种主观判断的偏差，在法律救济方面也有所顾忌。二是如果对方在收到预见方要求提供保证的书面通知后30天内，没有提供适当保证的，他方可以按照预期违约的一般救济原则行使权利。根据《联合国国际货物买卖合同公约》第71条、第72条中对预期违约的救济方法来看，与英美法系的默示预期违约之救济的基本精神并无不同，均以中止履行合同义务为主要救济手段，以要求对方提供适当保证为必要，宣告合同无效是一种例外的特别手段。
对于预期违约存在的必要性和合理性，在这一制度出现的初期，就存在严重的争论。作为在美国合同法领域享有盛誉并负责起草《美国第一次合同法重述》的威灵斯顿(主起草人)和柯宾(主要助手)之间就存在着严重分歧。威灵斯顿认为，预期违约的概念不符合逻辑，因为它要求表意人过早地履行其允诺的义务，从而增加了他的负担。而柯宾则认为，针对预期违约提起诉讼是合理的，因为预期违约人的违约降低了对方享有的合同权利之价值，因此给对方造成了损害。允许受害人提起诉讼，也可以迅速了结他们之间的纠纷[34].还如英国学者猜图(treitel)所指出的，预期违约制度至少有以下两个优点：首先，他有助于使损失降低到最低程度。其次，明示预期违约规则有利于对受害人合理而充分的保护[35].
一般认为，大陆法上的不安抗辩权制度与英美法的预期违约制度相类似，特别是不安抗辩权与默示预期违约最相类似或接近。因此有必要弄清两种制度的异同。我国有的学者认为两种制度的区别主要有：一是适用的前提条件不同。不安抗辩权的前提是双方当事人履行债务的时间有先后之分，而默示预期违约制度无此区别。二是两者所依据的原因不同，不安抗辩权行使的条件是一方财产明显减少或破产或不能支付;而默示预期违约制度适用有三项条件(见前述)。由此得出结论，二者有明显区别，不能相互代替。预期违约制度较之不安抗辩权更有利于保护交易秩序[36].笔者认为这两种制度的差别要从多视角分析，其差异性具体表现在以下四个方面：
第一，从概念范畴来看，不安抗辩权是有先后履行顺序的双务合同中先履行方因法定事由而行使的权利，是一种救济权。预期违约是对合同当事人特定违约行为的表述，本身不可能具有权能的属性。
第二，从适用的对象来看，不安抗辩权行使以有先后履行顺序的双务合同为前提，赋予先履行方特定的权利，后履行方不能享有。预期违约可以发生在合同双方当事人的任何一方或双方，且适用的合同类型无须区分有无先后顺序，同时履行合同亦可适用。
第三，从发生的原因来看，不安抗辩权行使的法定事由是以后履行方的财产明显减少为主要依据，等待履行期限届至时有债务支付不能或难能给付之虞，这有较明显的物化客观特征。预期违约的原因可以是主观的，也可以是客观的;可以是明示的，也可以是默示的;不仅限于财产的减少，也包括信誉丧失、经济状况不佳、准备或履行合同的行为等多种情形;而合同当事人的主观行为或客观行为都可以成为判断预期违约的原因。
第四，从法律救济的方法来看，不安抗辩权的行使要按照先中止履行、提供担保、逾期解除合同的程式来实现，不能直接解除合同;预期违约区分为明示预期违约和默示预期违约，其救济方法及途径各有不同，对明示预期违约可以直接行使解除合同
