[内容提要] 本文结合第92条规定的后合同义务，并对后合同（契约）义务及后契约责任进行界定，通过比较分析，认为后合同义务不是合同义务，也不是附随义务，而是合同法上的独立义务形态，违反这种义务会产生后契约（合同）责任，另外对契约责任与侵权责任的区别与竞合进行了论述，从整个合同法角度出发应该完善该责任制度，从而实现对合同的动态保护。
[主题词]： 后契约义务 后契约责任 竞合
一 、后契约责任的概念、性质和理论依据
在民事活动中交易双方订立合同是个复杂的过程，从双方接触、协商到合同成立、生效、履行、履行完毕阶段，与此相适应应该有四种合同责任形态，即：在合同生效前订立阶段有缔约过失责任；从合同生效到履行期届至前阶段有预期违约责任；从履行期到来直到履行期满阶段有实际违约责任；最后在合同权利义务终止后应有后契约责任①。从我国新合同法来看，我们可以看到合同的四个相关阶段，也明确知道合同法中规定了前三种责任形态，对于后契约责任除了可从合同法第92条找到后合同义务之规定外并没有其他相关规定。
诚实信用原则是的帝王条款，合同法是一部民事法，诚实信用原则同样贯穿合同的各个阶段，后契约义务从根本上来说也是源于诚实信用原则，后契约义务是合同终止后当事人依此原则应负的作为和不作为的义务。合同依法成立后便具有了约束力，生效后又获得履行效力，一旦合同的权利义务终结，则这些约束力也随之结束。但是后契约义务也是一种义务，违反了此义务便要承担相应的责任。
从理论上说，后契约责任是一种界于违约与侵权责任之间的责任形态。若将其纳入违约责任，则因合同的权利义务关系已经结束，违约（即违反合同中法定或约定的义务）自无从谈起；若将其纳入侵权责任，则后契约责任显然对当事人的注意义务较发生在两个毫无关联的主体之间的侵权领域的注意义务要高得多。由于双方是曾经接触试图缔约或缔约成功并履行完毕的当事人，它们之间的关系比陌生人要密切的多，因此双方对对方的信息和商业秘密很可能知道了更多，这些信息在合同权利义务终止后仍然为对方所知晓，由此应让双方负担相应的义务，这种义务来源于诚信原则，违反了此义务便要承担后契约责任。因此后契约责任在理论上应自成为一个体系。在现代经济活动中，必须对经济生活进行全面的调整，传统实证法学认为只有在合同成立之后当事人才有合同责任可言，与此相对合同结束后当事人也就无合同责任。
但正如新合同法确立了缔约过失责任一样，在合同法上确立后契约责任是为了把合同的各阶段联系起来，加强对当事人的保护，使法律保护从有效成立的契约扩展到整个契约运行过程。后契约责任对于完善法律对当事人的保护无疑会产生深远的影响。在此我们可以通过一个案例来说明其对双方的影响及利益：甲公司销售某产品，在销售时，由于当时的科技所限，认为是合格产品。其与消费者签订买卖合同，双方均正确履行了合同义务，当事人的合同义务结束，在产品保质期内，也的确具有该产品所应具有的品质和作用。但后来该公司经过几年的开发研究发现，其中的构造或成份有缺陷，将对消费者产生重大的影响。若不考虑后合同义务，甲公司与消费者在合同终了后只需按销售时是合格产品负担责任，对当时科技尚未发现的缺陷带来的损害不负任何责任，即使该公司经科技攻关发现了这一缺陷也无义务向社会公开，无义务通知消费者或收回已经销售的产品，防止可能的损害。新合同法颁布以后，对合同双方课以后合同义务，这是一种法定义务，当事人必须按诚实信用原则履行通知、协助、保密等义务，该公司对发现的缺陷不及时通知消费者，便属怠于履行通知义务，违反的后合同义务，应该受到处罚并对消费者给予救济。这种措施对传统的产品质量责任问题无疑是一种重大的突破。对公司增加了义务，对消费者又加了一道保障的措施。
二、后契约义务及后契约责任的界定
后契约责任源于对后契约义务的违反，因此正确界定明确后契约义务对完善后契约责任有至关重要的意义。既然后契约责任是与缔约过失预期违约，实际违约责任并列又独立的合同责任形态、则其本身必须有自己独立的义务形态，否则其违约形态及违约责任形态便可以被包括在其他责任形态之中。因此，首先必须明确后契约义务不同于实际合同义务，合同义务来源于当事人双方的合意，具体内容则体现在双方订立的合同条文之中，另有一些合同义务则源于法律的直接规定。当事人可以不在合同中明示，也会实际约束当事人双方。后合同义务则主要源于法律的直接规定，两者的区别是明显的：首先，合同义务主要根源于双方约定，而后合同义务则来源于诚实信用原则，两者义务性质不同。其次，两者发生的时间有差别，后合同义务在合同权利义务终止以后发生存在，这仅是一种合同法上的义务而非合同义务；合同义务则只发生在合同有效成立到生效后，它必须以合同关系存在为前提。再次，违反义务的性质不同，违反合同义务产生违约责任，违反后契约义务违反的仅仅是合同法上的义务，因为当事人之间已经不存在合同关系，该责任只是一种合同法上的责任。另外，两者义务形式不一样，合同义务主要由当事人协商确定，具体合同多种多样决定其义务也是丰富多彩，“合同义务包括给付义务和附随义务”②后合同义务根据我国合同法第92条有通知、协助、保密等。
后契约义务与合同附随义务也不一样。附随义务理论主要源于德国，后被各国学说、判例所接受。附随义务并不是自始确定，它随着债的关系发展而于个别情形下要求当事人作为或不作为，以维护对方的利益。而这种义务不受债的种类的限制，在任何债的关系中均可发生。③该义务根据归纳主要有：“注意义务、告知义务、说明义务、保密义务、忠实义务以及不作为义务”④这些义务主要由债务人承担，但又不限于债务人、债权人，在某些情况下也受其约束。附随义务的适用使债的效力从依附于既定的债的内容扩展到当事人事先不确定的权利义务范围。因先合同义务、后合同义务及附随义务都根源于诚实信用原则，在表现形式上有相同之处，都通过法律直接规定而呈现出来，由此目前大多数著作都认为后合同义务与先合同义务都是附随义务。⑤但是通过仔细分析其中的差别，我们认为后合同义务与附随义务是不相同的，附随义务从根本上说是一种合同义务⑥，其附随性也即表现在其必须有主义务为依托，它必须依托于合同中的给付义务而存在。后契约义务则脱离合同而独立存在。
两者的差别也是可以辨别的：除了附随义务作为合同义务而具有的与后合同义务的差别之外，我们还可以从其他方面看到两者的不同：首先，从 义务的功能上看附随义务具有保护相对人人身及财产上的利益的功能，在后合同义务阶段，或者当事人双方的合同义务已经履行完毕而实现了债权或者因其他原因已解除合同，终止了合同权利义务关系，在此，没有通过后契约义务帮助实现债权的余地。
其次，在违反义务的性质上，对违反附随义务导致不完全给付，产生违约责任，对违反后合同义务的性质学界没有明确的说法，多以“对违反后合同义务比照债务的不履行承担债务不履行的责任”，根据这种表述，似乎可以把违反后合同义务归入到债务不履行行列中，其性质也就是债务不履行。但是通过全文分析，我们知道违反后合同义务并不是债的不履行，因此时双方债权债务关系已经结束（即合同的权利义务关系已经了结），必须履行的债务已经不存在了。在此我们认为应对违反后合同义务及其责任给以明确的定性，就是不履行由诚实信用原则而来的后合同义务，承担的责任就是后契约责任。
再次，从我国合同法规定来看：第60条第2款“当事人应当遵行诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。这条是关于合同附随义务的规定，在第4章“合同的履行”之下。而第92条关于后合同义务的条款：“合同的权利义务终止后当事人应当遵行诚实信用原则，据交易习惯履行通知、协助、保密等义务”规定在第6章“合同的权利义务终止”之下。从合同法如此规定来看，60条的附随义务与92条的后合同义务显然是不同的。附随义务在合同履行之中，只有有效的合同才存在履行合同义务的说法，易言之，履行附随义务属于履行合同义务，也即附随义务属于合同义务。后合同义务则在权利义务终止之下规定，既然合同的权利义务已经终止，则终止后发生的义务便不再是合同义务，也即后合同义务不是合同义务，更不是附随义务。先合同义务、合同义务、后合同义务虽都带有“合同义务”，但先合同义务与后合同义务中的“先”“后”两字是关键限定词，在其中起了决定性作用。
由于后契约责任违反的后契约义务由法律规定而来，根据我国合同法92条其内容应依诚实信用原则根据交易习惯确定，通知、协助、保密等义务都是由此而来的。该务采用“……通知、协助、保密等义务相类似的，而又依诚实信用原则根据交易习惯对双方当事人都必须的义务都可以被吸纳在其中。比如房屋出租人于租赁关系结束后，允许承租人在门前适当处悬挂张贴迁移启事的容忍义务，雇佣关系结束后，受雇人不得在原单位附近从事与该单位竞争的职业之不作为义务。总之，后契约义务有丰富的义务形态，绝不仅限于通知、协助、保密三种义务。
三、后契约责任的归责原则及构成要件
后合同义务是合同法上的义务，违反该义务产生的后契约责任是一种独立的责任形态。而根据目前流行的说法“违反后合同义务比照违约责任按债务不履行对待，承担违约责任”⑦，而未给出更充分的说明，虽然合同法也规定可参照合同法总则、分则适用。如何参照或比照呢？我们知道，合同法在违约责任上对违约责任主要采取严格责任原则（缔约过失即少数其他明文规定的合同责任仍用过错责任），不同的归责原则显然让“比照者”无法适从。另外采用比照说者显然实际上都是持后合同义务就是附随义务的观点。关于此看法，上文已分析了其不妥，在此不再赘言。再则后合同义务如通知、协助、保密等义务与当事人人身紧密相关，对违反义务者往往不能单独提起履行之诉，无法强制当事人履行。而主要通过提出损害赔偿之诉来保障自己的利益。而对违反合同义务则有继续履行、赔偿损失、支付违约金以及其他补救措施等方法。若真正比照违约责任处理违反后合同义务会导致执行上的巨大困难。由此说明，比照之法是不适宜的。后契约责任无法比照适用违约责任，作为一种独立的责任形态，它必须有独立的构成要件，才能使该责任完善并切实保护权利人的利益。使整个合同法呈现以违约责任为中坚，缔约过失责任、预期违约责任及后契约责任为辅的完整的合同体系。使法律对合同的保护从静态的生效的合同到动态的保护整个合同过程，甚至权利义务终止后的相当一段时间。
合同法对违约责任采取严格责任之归责原则，鉴于双方当事人在缔约、履行过程中形成的不同寻常的关系而加重的违约方的责任以加强对非违约方、受损方的保护。从法律规定的缔约过失责任来看，因在缔约过失责任承担情形下合同未成立或合同虽以成立但后来被撤消或宣告无效。而承担违约责任则是对以生效合同承担违反合同义务的责任。显然考虑是否存在有效的合同关系，有则一般采用严格责任，无则用过错责任，采取了区分阶段，区别对待的态度。在合同权利义务终止后，双方已经不存在有效的合同关系，若继续采取严格责任，则不管违反义务方是否有过错，只要有违反义务的情形存在就要承担责任。在现代经济交往频繁、合同关系日益增多，每个主体每天都可能订立大批合同的情况下显然是失之过严，它会使曾有合同关系的当事人即使在合同终止后仍要陷入无穷无尽的合同之累中。考虑到违反后合同义务阶段，合同权利义务关系已经终止，并与缔约过失责任保持一种平衡局面，我们认为对后契约责任采取过错责任归责原则是适宜的。即让有过错方承担责任并对其进行惩罚、教育，同时救助受害者。一定的归责决定一定的责任构成要件。
由此归责原则决定后契约责任的构成要件应该包括：1、违反义务方有过错；让有过错方对自己的违反后合同义务的行为承担责任，至于具体的过错举证责任，则由受害方（主张对方违反后合同义务者）承担，这符合谁主张谁举证的原则；2、违反了后合同义务，具体而言就是违反了92条规定的义务以及诚实信用原则等解释而来的与此相关的义务，违反其它义务则不承担后契约责任。3、在此过错下为或不为某行为而给对方造成的损失，实践中对违反义务所造成的损失应在所限制。根据新合同法对违约的损赔采取了减损规则，损益相抵，可预见规则等，对对方当事人赔偿不宜超过超过对方应履行可得的可预见的利益。我认为这些损害赔偿原则在此同样适用，也要限制。除非在竞合场合，出现较严重的侵权情节，可由当事人以侵权为由提起诉讼，按侵权损害赔偿方法计算。4、损失与违反后合同义务有因果关系。只有违反后合同义务与损失之间有因果关系，后契约义务才有存在的基础，在因果关系方面应采用直接因果关系说，不宜任意扩大范围，任意加重违反义务方的责任。
四、违反后契约义务的责任及其与侵权责任竞合的处理
承担后契约责任，最终归结到责任的承担方式上，一定方式是责任的载体，无承担责任的方式亦无法真正完善后契约责任。由于后合同义务的特殊性以及履行义务方式的特殊性，大多无法强制义务主体履行，新合同法对违反后契约义务的责任无具体规定，合同法作为民法的特别法，当特别法无明文规定时，还应适用普通法，在我国也就是指《》。《民法通则》第134条规定了十种民事责任具体承担方式包括：停止侵害；排除妨碍；消除危险；返还财产；修理、更换、重作；赔偿损失；支付违约金；消除影响；恢复名誉；赔礼道歉。除了支付违约金，恢复名誉，恢复名誉及修理、更换、重作不适用外，其它责任形式根据具体违反后合同义务的情形，应该可以适用。但鉴于违反义务的特殊性，大多数无法强制履行，其应以赔偿损失为主要责任形式。另外因这种方式对受害者的救济最为直观，而且一切义务的违反都可以最终归结为财产赔偿。
故后契约责任主要采取损害赔偿的方式，当然，像保密义务若对第三人仍有保密的需要，也可以要求对方继续履行，而在通知、协助义务之中，若对方不通知，不协助，且有过错，因为损失既已发生，只能采取损害赔偿的方式。
违反后合同义务极易与侵权行为相混淆，例如违反保密义务通常会呈现侵权的样态。但是两者虽有许多相似之处，他们的不同也是显而易见的：在主体方面侵权可发生在毫无关系的任何人之间，而违反后合同义务因双方此前曾订立过合同或至少有为订立合同而发生的较密切的接触，相互间知晓的信息极多，两者有不同于侵权行为中当事人所不具有的密切关系。由此也决定了后合同义务对当事人要求的义务以及注意程度远远高于侵权行为人。在保护手段上极不相同，后契约责任中以损害赔偿为主，而在侵权责任中除损害赔偿外还有赔礼道歉，停止侵害等一系列措施。另外，在获得救济的原因方面，侵权领域的原因显然无法涵盖后契约责任的救济原因，侵权是因为侵犯了他人合法的人身或财产权利，违反的是不作为义务。而在后契约责任中则可能因违反不同的义务而获救助，也即后契约责任制度对当事人的保护面宽于侵权责任制度的保护面。再则，司法救助途径上提起违反合同义务之诉比提起侵权行为之诉有利。由于在后契约责任中用过错原则但双方的义务显然比毫不相关的一般当事人更重，因此，它对当事人注意程度的要求便高于一般当事人，从而更容易认定行为人违反了后合同义务。在侵权行为中一般侵权要求受害方举证，证明对方有过错，这对受害方来说是最不利的事，一旦举证不力便会导致自己败诉，若把违反后合同义务加入到侵权法中规定显然对当事人的保护是不利的。侵权责任制度无法替代后契约责任制度，后契约责任制度必须独立存在。当然，在某些情况下因侵权与违反后契约义务之界限不易确定，而呈现侵权与违反后合同义务的竞和状态，在这种情况下因又当事人自行选择有利于维护自己利益的方法决定提起侵权之诉或违反后契约义务之诉。
后契约责任与侵权责任的关系，与后契约义务与合同义务的关系一样，在后契约责任中有较大意义。因此，除了要区别后契约责任与侵权责任的不同之外，还须明确其竞合状态。所谓责任竞合指某一法律行为，违约责任符合两种以上责任构成要件。这两种责任构成要件是相互独立的，从而在法律上导致多种责任形式并存和相互冲突的现象。从权利人（受害人）角度来看，由于不法行为人的行为性质的多重性，导致其产生多种不同性质的请求权。我国合同法122条明文认可当事人的违约责任与侵权责任的竞合，因为违约行为并非均为侵权的特殊形态，也不能把合同法当成是侵权行为法的特殊法，再根据特别法优于普通法来对两者的竞合，从而变相剥夺当事人的选择权。基于同样的道理，虽然我国合同法在后契约责任认定方面还很不完善，但经过前文分析知其是一种与违约责任并存的独立责任形态。因此也应在当某一行为发生后它符合侵权行为要件又符合后契约责任要件时认可两种责任形态的竞合。
竞合产生的原因在于一个违约行为符合两个以上责任要件，责任间相互冲突（即各责任不可同时并存也不可相互吸收）。基于这种状态，我们可以分析侵权责任与后契约的责任的竞合生生情况，并排除不属竞合的情形。首先应该排除不属于后契约责任与侵权行为责任竞合形态的是行为人违反的义务不是后合同义务，而是其它义务，因该义务的履行期较长，或其只是附随义务，次要义务，在主义务已经终结，当事人双方债务基本了结情况下与合同义务混淆而出现的假竞合。
我们认为后契约责任与侵权责任的竞合存在以下几种：
一是当事人的侵权行为直接导致违约。当事人在合同关系终了后积极行为：如散布、泄露他人商业秘密；继续利用他人的商业秘密牟利，这显然是种侵权行为符合侵权行为的构成要件；同时双方当事人又因先前具有合同关系，该合同关系涉及双方或一方的商业秘密。依合同法规定，即使双方不约定，对方在合同终了后应认真尽保守知晓的商业秘密。因此该行为同时又符合后契约责任的构成要件。侵犯商业秘密之侵权最终能归结为停止侵害、赔偿损失，因此违反后契约义务，不保守秘密，给对方造成损失同样归结为赔偿损失，这两种责任相互独立，不能被对方吸收，但又不能同时并存，否则受损失方就能提两种请求权，获得双重赔偿导致不当得利。而只能选择其中之一提起诉讼，保护自已的权利。
二是因违反合同义务导致侵权发生。以本文前头的案例为例，虽然在甲出售产品时产品是合格的，但由于其经过科研发现产品不完善会侵害消费者时不履行通知消费者，不提醒消费者或收回这些经科技发展证明有缺陷的产品而导致违反后合同义务，同时因公司怠于通知消费者未及时采取防范措施避免损害而最终受产品侵害，消费者受的损害可归为侵权损害，责任同样应由公司承担，从而呈现后契约责任与侵权责任竞合状态。
在侵权与后契约义务竞合状态下，两者的义务较难明确区分，合同法宜认可其竞合并由当事人选择有利于自己行使权利的方法决定提起何种诉讼。当然法律也可对这种竞合状态下的特殊情况出于保护当事人的考虑，确定只可提其中某一种诉讼。如因违反合同义务又导致当事人人身伤亡的情况，基于加重对违反义务者处罚并加强保护受害者，可规定当事人须以侵权提出诉讼并采用严格责任对行为人归责。
〖注释〗
☆从合同责任体系上看分缔约过失责任、预期违约责任、违约责任、后契约责任。本文采用“后契约责任”一词是为了保持概念之统一，其实也就是后合同责任（德国民法理论将其称为‘契约终了后过失’——参见王泽鉴《民法学说与判例研究》第10册第103页）
☆☆本文如无特别说明，“契约”与“合同”在同一概念意义上使用。
①胡士湘、赵冀韬《论合同责任的形态》 载《郑州大学学报》哲学社科版99年第32卷第5期
②崔建远《合同法》第75页，法律出版社99年版
③④张广兴《债法总论》第168-169页 法律出版社
⑤王泽鉴《民法学说与判例研究》第4册第94页以下；崔建远《合同法》第72-74页
⑥在合同关系中为合同义务，若在债务关系中则为债务之一种
⑦崔建远《合同法》第75页 法律出版社2000年4月第2版
〖参考书目〗
1. 王泽鉴《民法学说与判例研究》第4册第8册 中国政法大学出版社
2. 王利明《民理论与实践》 吉林人民出版社96年12月第1版
3. 梁慧星《民商法论丛》第8卷法律出版社
4. 余延满《合同法原论》 武汉大学出版社99年12月版
5. 胡鸿高《合同法原理与应用》 复旦大学出版社99年6月版
