导读：用人单位的后合同义务及责任承担是怎样的？让我们一起来探讨
论文提要
《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称劳动合同法)第一次将劳动关系终止后用人单位的“后合同义务”[1]法定化，体现了劳动立法对劳动者和用人单位权利义务对等性的关注。本文考察了实践中用人单位为劳动者办理退工手续的不同表现，通过典型案例的剖析和法律条文的解读，提出法院应遵循劳动合同法的社会法属性和倾斜保护劳动者的立法宗旨，注重考量劳动关系终止后劳动者与用人单位之间看似平等、实则仍不平等的法律地位，转变传统的私法裁判思路，建立以平衡协调为目标的社会法裁判思路，实现劳动者与用人单位之间权利、义务和责任的统一。
一、用人单位的后合同义务
(一)基本特征
“按照现代合同理论，合同关系终止后，双方当事人仍须履行通知、协作、保密、照顾等后合同义务。”[2]用人单位的后合同义务因劳动关系的特殊性而具有如下特征：从法律关系的主体来看，劳动者与用人单位之间呈现形式上平等、实质上仍不平等的法律特征;从法律关系的内容来看，后合同义务的法定化体现了国家权力的干预，劳动者与用人单位对于彼此之间的权利义务不得协商改变;从法律关系的客体来看，劳动力具有财产性与人身性的双重属性，对劳动者的保护不仅应关注财产性利益，更不得忽略人身性利益。
(二)违反后合同义务的不同类型
1、用人单位拒不作为。劳动关系终止后，用人单位常以劳动者尚未办理离职交接或在职期间有违纪、侵权行为为由，拒绝或拖延办理退工手续。一旦用人单位未出具解除或终止劳动关系的证明，劳动者将无法获得正当的社会保障。“拒不作为”成为用人单位报复劳动者跳槽、阻止劳动者再就业的“杀手锏”。
2、用人单位不当作为。用人单位对离职证明的记载或评价随意性极大，某些不恰当(非恶意)的记载或评价无疑对劳动者的再就业产生不良影响。例如有的用人单位记载了劳动者与工作无关的不良生活习惯;有的则用“群众基础差”等模糊语言对劳动者进行主观评价;还有的操作失误、张冠李戴，待发现错误后直接涂改，导致新用人单位因涂改内容对劳动者产生不良印象。
3、用人单位侵害型作为。“基于管理需要，用人单位辞退劳动者后一般会函告全体职工及业务往来单位，以防止被辞退的劳动者实施侵权行为。”[3]这种正当行为一旦超越界限将侵犯劳动者的合法权益。例如“某公司辞退张某后函告业内同行，但由于辞退依据不足，导致侵犯张某的名誉权，最终被判赔礼道歉。”[4]可见，用人单位管理权的行使必须以对劳动者的保护为制约。
二、劳动合同法实施前用人单位违反后合同义务的责任承担
(一)用人单位责任承担的特点
1、民事责任难以追究。劳动合同法实施前，由于缺少与后合同义务相配套的责任条款，呈现重行政责任而轻民事责任的趋势，导致用人单位对后合同义务的履行因缺乏法律责任的约束而流于形式，更导致劳动者的权利救济陷入无法可依的尴尬境地。
2、民事责任赔偿不足。针对用人单位的侵权行为，劳动者一般诉请停止侵害、赔礼道歉，并要求赔偿精神损失。然而在现有的立法框架下，用人单位是否支付精神损害赔偿金以及支付多少，均无标准可循，同案不同判的现象较为严重，导致劳动者受偿不足。
(二)用人单位的法律责任凸现劳动者的权利保护不足
1、劳动者诉权保护缺失。用人单位拒不办理退工手续的，劳动者可提起劳动仲裁;但倘若用人单位仍拒不履行的，劳动者亦无法证明延迟退工损失的，则只能携带相关证件办理失业登记，重新申办《劳动手册》，无权起诉。对于能证明遭受退工损失的劳动者，法院虽判令用人单位支付赔偿金，但对办理退工手续的诉请仍不予处理。例如“曲某诉用人单位办理退工手续、并赔偿迟延退工损失一案，法院认为责令用人单位办理退工手续属于劳动行政部门管理的范畴，不属于法院主管的范围，故虽然支持了迟延退工损失，但却驳回了办理退工手续的诉请。”[5]法院认定延迟退工损失赖以存在的事实基础是用人单位拒不办理退工手续，最终却对该违法事实不予纠正，实有悖常理，无疑凸现了劳动者诉权保护缺失。
2、劳动者实体权利保护不足。(1)劳动者的知情权、异议更正权保护不足。用人单位出具的离职证明既是劳动者工作履历的证明，又是其得以重建劳动关系的“通行证”。用人单位固然有权对劳动者进行记载和评价，但必须保证记载真实、评价客观。实践中，有的劳动者求职屡遭碰壁后才知晓用人单位的不实记载或评价，凸显了劳动者知情权及异议更正权保护的缺位。(2)劳动者的名誉权、隐私权保护不足。用人单位对劳动者在职期间的违纪违法行为是否有权记载和披露呢?对此，劳动立法并无明确规定，学界对此亦存有争议。实践中，用人单位常钻此漏洞，借办理退工手续之名，行恶意披露之实，侵害劳动者的名誉权、隐私权。劳动者处于弱势地位，在诉讼中常陷入举证难的困境，最终导致要么侵权事实无法认定，要么请求损害赔偿的请求落空。
三、劳动合同法实施后用人单位违反后合同义务的法律责任
(一)后合同义务的法定化与法律责任弱化之间仍存在矛盾
1、后合同义务的内涵不周延。劳动关系终止后，基于对劳动者的保护，用人单位不仅应及时出具离职证明，更应保证记载准确、评价客观、送达范围合理，并负有保密义务。然而劳动合同法第五十条仅强调用人单位出具离职证明的时间性——“解除或终止劳动合同时”，却忽略了对其他义务内容的规定，凸现了后合同义务内涵的不周延。
2、法律责任与后合同义务不匹配。劳动合同法第八十九条[6]对用人单位违反后合同义务法律责任的规定亦有欠缺，仅针对未按时出具离职证明的情形，对于未办理档案或社会保险关系转移、在离职证明上作不实记载或评价、不当或恶意披露等违法行为，却未设置相应的民事责任，反映了法律责任与后合同义务的不匹配。
3、法律责任的设置不合理。劳动合同法第八十九条规定了两个层次的法律责任，其一为行政责任，劳动者未遭受损失的，只能请求行政机关责令用人单位改正。然而，“为劳动者办理退工手续属于行为债务，主要依赖于用人单位的自觉履行。”[7]“责令”只能起到劝诫的作用，并无强制力。其二为损害赔偿责任，劳动者首先应证明用人单位对其造成实际损害，无法证明的，只能等待行政机关责令用人单位改正。然而，即使劳动者能够证明损失存在，也将因赔偿标准较低而受偿有限，这显然使劳动者再次陷入了劳动合同法实施前的困境。
(二)劳动合同法对劳动者的权利保护仍存在瓶颈问题
1、劳动者请求办理退工手续的诉权仍未得到切实保障。劳动合同法将用人单位的后合同义务法定化，使原本基于诚实信用原则而产生的道德义务演化成为具有强制性的法律义务。然而根据劳动合同法第八十九条的规定，劳动者只有证明存在损害后果才能请求损害赔偿用人单位出具离职证明;无法证明的，只能等待行政机关责令用人单位改正，这让劳动者再次陷入困境。
2、劳动者所遭受的迟延退工损失仍受偿有限。劳动者因用人单位迟延办理退工手续而无法正常再就业，并不必然导致财产损失。在探求法律真实的法庭上，劳动者往往无法有效证明其所遭受的财产性损失;即使能够证明，也因赔偿标准较低而受偿有限。可见，现有的民事责任不仅无法补偿劳动者，更无法规制用人单位报复劳动者的恶意行为。
四、劳动合同法实施后转变裁判思路的理论探求
(一)传统私法裁判思路适用于劳动纠纷的理论反思
1、绝对平等的私法理念并不完全适合于劳动纠纷。“私法与公法是相对的。”[8]一般认为，民法属于私法，调整平等主体之间的利益关系。然而，“劳动关系的职业依附性决定了劳动者与用人单位之间地位不对等、力量不均衡。”[9]因此，若以平等的私法理念审理劳动纠纷，将劳动者与用人单位视为完全平等的民事主体，忽略两者的地位悬殊或能力差异，将不利于劳动者权益的司法保护。
2、对原告起诉资格的认定标准并不完全适合于劳动纠纷。在民事领域，只要未遭受实际财产损失，受害人要求失信人履行诚信义务的诉请往往不获受理。因为诚信源于道德范畴，立法常缺乏配套的责任条款规制失信行为。用人单位拒不履行办理退工手续的行为本质上是一种失信行为，若按此标准审查劳动者诉请用人单位办理退工手续的原告资格，不仅劳动者的权益无法获得有效救济，用人单位违反后合同义务的责任亦无法得到追究。
3、“谁主张谁举证”的证明规则并不完全适合于劳动纠纷。劳动者因用人单位的不实记载或不当披露而提起名誉权、隐私权之诉时，常陷于举证不能的困境。例如“徐某诉用人单位因退工单记载不实侵犯名誉权一案”[10]，按照侵权案件的证明标准，徐某必须证明：(1)用人单位所作的记载不属实;(2)用人单位记载不实具有主观过错;(3)徐某的社会评价降低，名誉受损;⑷用人单位的不实记载与徐某的名誉受损之间存在因果关系。然而，这样的证明标准对于徐某来说近乎苛刻。首先，关于“徐某因违纪被辞退”的记载是否属实的认定，徐某显然无法证明自己未违纪，用人单位对辞退决定的合法性负有举证责任。其次，退工单的送达范围毕竟有限，徐某要证明自身的社会评价降低并非易事。最后，对于求职碰壁与退工单记载不实之间是否存在因果关系，徐某更是无法证明，因为用人单位在招聘时综合考虑各种因素，退工单的记载只是参考之一。可见，民事侵权的证明标准并不适合劳动纠纷。
(二)裁判思路由私法向社会法转变的理论探求
1、劳动合同法的社会法属性要求确立社会法裁判思路。“劳动合同不是一种完全意义上的合同，而是一种在‘契约自由’原则基础上渗透了国家公权力必要干预的、以社会利益为本位的合同。”[11]与劳动法相比，劳动合同法赋予劳动者与用人单位更多的意思自由，呈现私法的特征;但与合同法相比，却在某些方面做出了限制，呈现公法的特征。“我国劳动合同法是基准法与合同法的整合，是公法因素与私法因素的整合，具有社会法属性。”[12]因此，法院在审理相关纠纷时应确立社会法的裁判思路。
2、劳动关系终止后的法律特征要求确立社会法裁判思路。劳动关系确立前，劳动者与用人单位为平等的民事主体;劳动关系存续期间，双方转化为平等兼隶属的关系;劳动关系终止后，两者的法律关系如何?从微观层面看，劳动者与用人单位虽不受个别劳动合同的调整，但基于劳动关系的合理延伸，双方仍存在千丝万屡的联系，用人单位对劳动者负有后合同义务。“劳动者与用人单位因解除劳动关系而引发的纠纷仍属于劳动争议。”[13]故应以社会法裁判思路进行审理。从宏观层面看，“凡具有劳动能力、以从事劳动获取合法收入作为生活资料
3、用人单位社会责任的特殊性要求确立社会法裁判思路。“用人单位负有不可推卸的社会责任。”[15]办理退工手续具有促进劳动者再就业的社会功能，有利于构建和谐的劳动关系，是用人单位的社会责任之一。通过确立社会法裁判思路，法院在协调个体利益的同时，能进一步调整好个人利益与社会利益之间的关系，进而发挥司法裁判的导向作用，倡导全社会更多关注劳动者的权益保护。
五、社会法裁判思路的运用及对劳动合同法的立法完善
(一)平衡协调各方利益是社会法裁判思路的目标
确立社会法裁判思路，表面上似乎对劳动者和用人单位实行一种“不平等”的“差别待遇”，实际上是在倾斜保护劳动者的立法框架下，对失衡的法律关系进行矫正，以达到各方利益的平衡协调。“社会法追求的是一种实质平等。”[16]“倾斜保护是手段，平衡协调是目的。”[17]这才是社会法裁判思路的精髓。
1、完整把握劳动者的权利内涵。科学完整地把握劳动者的权利内涵，是有效保障劳动者权益的首要前提。(1)劳动者对退工手续的办理享有法定请求权。“劳动关系一经终止，用人单位应及时办理，不得拒绝、拖延或提出抗辩;劳动者亦不得自行放弃或与用人单位约定改变此项请求权。”[18](2)劳动者享有知情权、异议权、更正权、名誉权和隐私权。用人单位出具离职证明时，劳动者即有权知晓记载内容或评价情况，若认为记载不实或评价不公的，有权提出异议、请求更正，以维护名誉权，无需待到求职碰壁、利益受损时才提起诉讼。
2、保障劳动者的诉权。依据劳动合同法，劳动者诉请用人单位出具离职证明必须以损失的发生为前提。然而“劳动权不仅蕴涵着物质利益，还蕴涵着人身利益。”[19]若必须待到求职碰壁、物质利益受损才可请求司法救济，无疑忽略了对劳动者人身利益的保护。因此，建议在审查劳动者的起诉条件时，应区分财产性利益和人身性利益，既保障请求赔偿的诉权，亦保障请求办理退工手续的诉权，而且后者“不受诉讼时效的限制。”[20]
3、适当分配举证责任。当某些案件处于真伪不明的状态时，法官应考量劳动者与用人单位之间的地位悬殊，适当分配举证责任，“以事物之间因果关系的必然性和人类逻辑推理的高度盖然性为基础，对某些事实作出必要的推定。” [21]仍以徐某诉用人单位名誉侵权一案为例，首先，在认定徐某是否“违纪”时，只要徐某能证明曾与用人单位存在劳动关系，用人单位则必须证明辞退行为符合相关规定，且程序合法。其次，在认定徐某的名誉是否受损时，可根据日常生活经验推定：用人单位的记载和评价属于劳动者社会评价的组成部分。因此，不实的记载或恶意的贬低将侵害劳动者的名誉权。再次，在认定离职证明与徐某再就业碰壁之间的因果关系时，可运用经验法则推定：“违纪”的记录将对劳动者的再就业产生不良影响。据此，徐某被记载“因违纪被辞退”与就业屡屡碰壁之间具有因果关系的高度盖然性，除非用人单位能证明新单位基于其他原因拒绝录用徐某。
4、提高迟延退工损失的赔偿标准。在劳动者无法明确证明迟延退工损失的情况下，法官常以最低生活保障金为标准计算赔偿金额，这显然导致劳动者受偿不足。因此，建议“以劳动者与用人单位解除劳动关系前的实得劳动报酬为计算标准。”[22]当此标准无法确定或数额过低时，建议以城镇居民平均生活水平的计算标准为补充。总之，两者的选定以数额高者为先，通过提高赔偿标准，有效补偿劳动者。
(二)完善用人单位民事责任的立法建议
劳动合同法第八十九条所规定的民事责任既无法有效补偿劳动者，又无法阻却用人单位违法，实有悖倾斜保护劳动者的立法宗旨。因此，强化用人单位的民事责任将是今后不断完善劳动者权益保护的制度保障。
1、借鉴赔偿定额制。侵权责任的追究主要考虑两个因素：被侵权人所遭受的损失和侵权人的侵权所得，一旦两者均无确切证据，责任追究则陷入困境。因此，可借鉴知识产权纠纷中的“定额赔偿制”[23]计算赔偿数额，既减轻被侵权人的举证责任，又行之有效地处理纠纷。
2、引入惩罚性赔偿金。为劳动者办理退工手续主要依赖于用人单位的自觉履行，一旦用人单位拒不履行，执法部门常陷于无力强制执行的尴尬境地;加上目前我国的民事责任重于补偿而缺乏惩罚功能，普遍较低的赔偿金额导致劳动者虽胜犹败，因此有必要引入“惩罚性赔偿金制”[24]，规制用人单位的恶意行为。
3、完善违约金的设置。我国的劳动合同法采狭义违约金制度，主要针对劳动者的违约行为，却排除对用人单位的适用。因此，建议适当扩大违约金的适用范围，允许对用人单位违反后合同义务的行为设置违约金，并在违约金的设置上体现应有的惩罚性，以保障义务的履行。
注释：
[1]用人单位办理退工手续的义务基于诚信原则而产生。有的称为“后合同义务”。参见黎建飞著：《劳动合同法热点、难点、疑点问题全解》，中国法制出版社2007年版，第153页。有的称为“附随义务”。董保华著：《十大热点事件透视劳动合同法》，法律出版社2007年版，第264页。本文采“后合同义务”的提法。
[2]钟奇江著：《后合同义务及其法律责任探析》，载《行政与法》2007年第1期，第53～55页。
[3]参见董保华主编：《劳动法精选案例六重透视》，中国劳动社会保障出版社2006年版，第382页。
[4]石先广编著：《劳动合同法深入释解与企业应对》，中国法制出版社2007年版，第219页。
[5](2007)卢民一(民)初字第552号民事判决书;(2007)沪一中民一(民)终字第2291号民事判决书。
[6]劳动合同法第八十九条规定：用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
[7]余凡著：《附随义务理论研究》，2005年湘潭大学法律硕士毕业论文，第35页。
[8]龙卫球著： 《民法总论》， 中国法制出版社 2002年版， 第7页。
[9]董保华著：《锦上添花抑或雪中送炭——析〈中华人民共和国劳动合同法(草案)〉的基本定位》，载《法商研究》2006年第3期，第49页。
[10]徐某离职后求职屡屡碰壁，只因用人单位在退工单上记载其违纪被辞退;实际上徐某系主动辞职，用人单位为报复其“跳槽”故意作不实记载。参见“精品案·名法官”系列报道之三十五：《一张退工单引发的名誉权纠纷》，载《上海法治报》2008年2月6日版。
[11]王全兴著：《我国劳动合同立法的基本取向》，载《中国劳动》2005年第7期，第8～10页。
[12]董保华著：《论劳动合同法的立法宗旨》，载《现代法学》2007年第6期，第69～75页。
[13]“用人单位与劳动者发生的下列争议，都是劳动争议：…(3)因除名、辞退和辞职、离职发生的争议…”参见曹建明主编：《最高人民法院民事案件案由规定理解与适用》，人民法院出版社2008年版，第226页。
[14]董保华著：《锦上添花抑或雪中送炭——析〈中华人民共和国劳动合同法(草案)〉的基本定位》，载《法商研究》2006年第3期，第49页。
[15]常凯著：《将企业社会责任运动纳入我国的劳动法制轨道》，载《中国政党干部论坛》2004年第3期，第25～28页。
[16]参见董保华著：《社会法原论》，中国政法大学出版社2001年版，第133页。
[17]冯彦君著：《劳动权的多重意蕴》，载《当代法学》2004年第2期，第44页。
[18]王泽鉴著： 《雇主对离职劳工发给服务证明书之义务》，载《民法学说与判例研究》(第七册)，中国政法大学出版社1998年版，第178～180页。虽然王泽鉴先生所说的服务证明书与我国目前规定的退工手续不是同一概念，但经过扩张解释，我国劳动合同法中用人单位在出具离职证明时负有同样的义务。
[19]冯彦君著：《劳动权的多重意蕴》，载《当代法学》2004年第2期，第43页。
[20]陆敬波著：《劳动合同后附随义务之探析》，载处理劳动争议律师网络研讨会2002年论文集。
[21]参见席建林著：《试论推定证据规则》，载《政治与法律》2002年第3期，第54～55页。
[22]陆敬波著：《劳动合同后合同义务之探析》，载处理劳动争议律师网络研讨会2002年论文集。
[23]定额赔偿是指法律直接规定侵权人应支付赔偿数额的幅度，由法院在幅度范围内根据案件的实际情况决定具体的赔偿金额。董保华著：《十大热点事件透视劳动合同法》，法律出版社2007年版，第187页。
[24]惩罚性赔偿金是指加害人在恶意实施某种侵权行为时，通过民事诉讼判决向其受害人支付超过实际损害的赔偿金额，以示惩戒。董保华著：《十大热点事件透视劳动合同法》，法律出版社2007年版，第187页。
