基本案情
某国营农场出资成立甲国有公司。1995年5月，甲公司奖励董事长方某(国家工作人员)房屋一套，价值30余万元。2003年8月，由于甲公司需要添置办公用房，董事长方某便将该套房产转卖给甲公司。公司副董事长李某代表公司与董事长方某签订房屋买卖合同，方某将房产证交给公司，公司支付房款60余万元，但是，合同双方并未办理产权变更登记。2010年1月，该国有公司由于经营不善进入清算程序，董事长方某受公司董事会委托负责清算公司资产。由于房产证上的所有权人仍为方某，且房地产市场火爆，方某见有利可图，遂将该套房产以155万元的价格转卖他人且办理变更登记，并将全部房款占为己有。案发后，方某及其家属退赔155万元。价格事务所出具估价意见：2003年8月该套房屋的市场价格为60余万元，方某于2010年1月转卖该套房产时的市场价格为170余万元。
法理评析
本案的关键问题在于在权属未变更登记的情况下，能否在刑法上认定已经支付房款的国有公司对于房产具有所有权。
(一)在民法上，物权登记决定了不动产的所有权归属。
国家工作人员方某向本单位有偿转让房产，双方签订房屋买卖合同有效并实际支付房款之后，作为合同一方当事人的国有公司已经全面履行合同，方某没有与国有公司办理变更登记，属于没有履行合同。在民法上，房屋的产权人仍然为方某，方某应当承担违约责任。
因为根据物权法第十五条的规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力。本案中，双方对于房屋约定的价格符合市场价格，房屋买卖合同合法、价格合理，不存在国家工作人员向本单位高价卖房的违法行为，合同显然是有效的。但是，根据物权法第十四条的规定。不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。由于方某没有协助国有公司共同办理房屋所有权的变更登记，方某在民法上仍然属于房屋的所有权人。
(二)在刑法上，司法机关应当对不动产的所有权归属进行实质判断。
贪污罪的犯罪对象为国有财产，贪污罪的法益为保护国有单位对于国有财产的所有权。可见，如果国有单位对于涉案财产不具有所有权，则行为人非法出卖该财产并占有钱款不构成贪污罪。基于上述考虑，实践中有观点认为，由于本案中的国有公司在民法上不属于该套房屋的所有权人，国家工作人员方某实际上并未侵犯该套房产的所有权，而是通过欺诈的方式套取国有公司的购房款而不进行物权转让，行为对象应当是购房款而非房屋，贪污数额应当为当时的购房款60余万元。
但是，刑法上对财产所有权的认定标准与物权法上的所有权的认定标准并不完全一样。通常情况下，民法上的所有权保护规定可以直接确认为刑法保护的所有权。但是，刑法保护的所有权并不以得到民法确认为前提条件。因此，相关主体是否在民法上取得所有权，并不能对事实上的所有产生影响。民法和刑法在对行为性质的判断上采取的方法有所不同，民法更注重形式判断，刑法则更强调实质判断。相关司法解释已经在实践中肯定了上述原理。例如，根据2007年“两高”联合发布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条的规定，收受房屋、汽车等物品但未办理权属登记，没有取得所有权的，同样以受贿罪论处。这就意味着国家工作人员虽然在民法上不属于财物的所有权人，但刑法根据事实独立判断其是否成立受贿罪。
同理，本案中，甲国有公司并没有通过登记变更房产的所有权，方某便利用合同履行以及国有资产管理上的漏洞进行“一房二卖”。由于没有证据表明第三人明知方某“一房二卖”，相关的购房价格也没有明显偏离市场价格，善意第三人已经通过支付房款、办理变更登记等取得了房屋所有权。在民法上，国有公司实际上无法对房屋主张所有权。但是，方某的行为在刑法上构成贪污罪。
刑法注重实质判断，2003年国有公司与方某签订的房屋买卖合同合法有效且已经支付购房款，房屋的所有权在刑法上应当判断为归属于国有公司。2010年，方某非法转卖他人、办理变更登记、占有房款，应当直接认定为贪污国有房屋，犯罪数额为非法转卖时的市场价格170万元。
