广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
上诉人顺德市乐从镇大闸村民委员会因建筑工程合同纠纷一案，不服原广东省顺德市人民法院(2002)顺法经初字第03246号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2003年3月13日询问了上诉人顺德市乐从镇大闸村民委员会委托代理人邓子钊、梁平;被上诉人刘炳江及其委托代理人彭建球。本案现已审理终结。
本院经审理查明：上诉人与被上诉人于2001年3月10日签订《大闸黎湖工业区下水管道投包协议书》，约定被上诉人为上诉人建造大闸黎湖工业区道路网络排污、排水工程，工程款为354700元。被上诉人所建的工程完工后，上诉人使用了该工程，并向被上诉人支付了工程款13万元，尚欠224700元。另查明，被上诉人没有建造道路网络排污、排水工程的建筑资质。
原判认为：(一)被告主张该工程存在质量问题。由于工程未经验收，不能确定质量状态，因此被告辩称工程不合格而拒绝支付工程款没有依据。被告申请对工程质量问题进行鉴定，但工程已使用了多月，再对工程质量进行鉴定，责任已难以判断。且根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第二款的规定“建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用，未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”但被告未经工程验收合格已使用了该工程，由此而发生的质量或其它问题应由被告承担，故被告申请鉴定已无必要。(二)原告没有建筑资质证，不具有从事建筑活动的主体资格，故原、被告签订的《大闸黎湖工业区下水管道投包协议书》无效，造成合同无效，双方均有过错。原告已为被告建造了工程，被告应向原告支付工程款，因双方对尚欠工程款数额无异议，故被告应按此数额向原告支付。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第十三条、第十四条的规定，判决如下：一、被告顺德市乐从镇大闸村民委员会应在本判决发生法律效力之日起十日内向原告刘炳江支付工程款224700元。二、驳回原告的其它诉讼请求。本案受理费5880元由被告负担。
宣判后，顺德市乐从镇大闸村民委员会不服，上诉称：一审判决认定事实不清。1、一审法院的法官曾组织双方当事人对大闸黎湖工业区道路网络排污排水工程进行现场勘验，已明知被上诉人所建造的工程存在多种质量问题，如沙井底无铺设垫层造成通底、沙井壁无批荡、沙井口明显不符合约定的规格、近千米大机制水泥管无铺设垫层，这在一审法院的现场勘察笔录中均有记录。被上诉人所建造的工程除存在上述问题外，还存在下水道错位、驳口严重错位等质量问题。被上诉人所建造的工程多处不符合《大闸黎湖工业区下水管道投包协议书》的要求，未经上诉人验收合格，上诉人一直未曾接收和使用该工程。该工程是工业区道路网络排污排水工程，下雨后雨水会自然流往下水管道，并不能据此就认定上诉人已使用该工程。2、上诉人在一审期间已申请法院对工程质量进行鉴定，但一审法院认为鉴定已无必要，但理由是荒谬的。法官非鉴定人员，有何依据断定己使用多月的工程便难以判断乃至不能判断责任?难道使用过的工程便连沙井壁有无批荡、沙井底有无铺设垫层都鉴定不出来?合同法并无规定未经验收合格便使用的工程，就要对工程的质量问题承担责任。上诉人认为，只有经过有关鉴定机构对被上诉人建造的工程质量是否合格进行鉴定后，才能作出公正的判决。《中华人民共和国建筑法》第二条规定“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和其配套的线路、管道、设备的安装活动”，而本案所涉及的是工业区道路网络排污排水工程，不能适用该法。一审判决适用该法认定上诉人、被上诉人所签订的合同无效，属于适用法律错误。3、即使上诉人与被上诉人所签订的《大闸黎湖工业区下水管道投包协议书》无效，也应依照《中华人民共和国合国法》第五十八条的规定“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还……双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。因合同无效是由于被上诉人没有建筑资质所造成的，上诉人、被上诉人应各自承担责任，不能由上诉人支付协议中所约定的全部工程款，而被上诉人就不应承担任何责任。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请二审法院依法撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。
上诉人在二审期间没有提供新证据。
被上诉人刘炳江答辩称：一、上诉人称“一审判决认定事实不清”与事实不符。1、上诉人在上诉理由中就原审判决事实部分认为“不清”的理由之一是因该工程是工业区道路网络排污排水工程，下雨后雨水自然会往下水道流，并不能据此就认定上诉人已使用该工程“。众所周知，排污排水工程的使用或动用的形态特征是雨水、工业废水、生活污水有否通过排污排水管道流出河道。从被上诉人在原审时举证的照片及原审法院依职权进行的现场勘验记录恰好证明了上诉人已使用了该工程。根据2001年10月6日前有效的《建筑安装工程承包合同条例》第十三条第二、三项”工程未经验收，发包方提前使用或擅自动用，由此而发生的质量或其他问题，由发包方承担责任“的规定，无论该工程是否已经验收，依法均应由上诉人承担质量责任。2、上诉人认为”不清“的理由之二是认为”法官并非专业鉴定人员，……只有经过有关鉴定机构对被上诉人建造的工程质量是否合格进行鉴定后，才能作出公正的判决“依法无据。原审法院在审理程序中确认了上诉人提前使用或擅自动用该工程的事实后，就可以相应适用有关实体法律作出判决。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条规定”人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定即决定是否需要鉴定的主体是人民法院，而非当事人，故上诉人的理由依法无据。二、上诉状称“一审判决……认定……合同无效，属于适用法律错误及认为本案所涉及的是工业区道路网络排污排水工程，不能适用《中华人民共和国建筑法》”的理由亦是错误的。1、众所周知，排污排水工程属于管道(即排污管、排水道)的安装活动，在概念上属于建筑活动，原审法院适用《建筑法》作实体处理，并无不妥。2、上诉状认为，因合同无效是因被上诉人没有建筑资质造成的，完全无理，被上诉人与上诉人之所以能签订《大闸黎湖工业区下水管道投包协议书》，是基于上诉人就上述排污排水工程向外招标承包，而其招标条件中没有规定必须要有建筑资质证的法人或自然人才可以参加投标及签订协议，也没有规定参加投标人中标后应当补办建筑资质证。上诉人在签订协议时是清楚知道被上诉人并没有建筑资质证。相反，上诉人认为被上诉人是没有建筑资质证的自然人，经营成本或投标价低才给予被上诉人中标施工，故造成合同无效的主要责任在于上诉人。综上所述，被上诉人认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，诉讼程序合法。请二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人在二审期间没有提供新证据。
本院认为：被上诉人根据与上诉人签订的合同为上诉人建造大闸黎湖工业区道路网络排污排水工程，由于被上诉人没有建筑排污排水工程资质，不具有从事建筑排污排水工程活动的主体资格，故上诉人与被上诉人签订的合同无效。被上诉人为上诉人所建造的工程完工后，上诉人已使用了该工程，因此，该工程由此而发生的质量或其他问题，应由上诉人承担责任。原审时，上诉人申请对工程质量问题进行鉴定，原审法院以工程上诉人已使用了多月，责任难以判断而对上诉人申请鉴定不予采纳，并无不当。因此，上诉人在二审时主张对工程质量问题进行鉴定，本院不予采纳。被上诉人为上诉人建造工程，上诉人理应向被上诉人支付尚欠的工程款 224700元。由于造成合同无效，双方均有过错，故原审判决对被上诉人主张工程款利息不予支持是正确的。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5880元，由上诉人承担。
本判决为终审判决。
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